¿Costa Rica como "hub" latinoamericano para arbitrajes internacionales?

Para las autoridades costarricenses la nueva ley de arbitraje comercial internacional, incorporada al ordenamiento jurídico de Costa Rica el pasado 25 de mayo de 2011 revierte un carácter de interés nacional , dado que han estimado que a través de la misma y en particular por la fuerte relación con la Ley Modelo de la CNUDMI, se promoverá el turismo legal, entendiéndose con ello la visita de extranjeros al país para realizar allí sus procesos arbitrales, con la consecuente generación de "opciones de empleo para secretarias, traductores, choferes, peritos, abogados, sector hotelero y en general para aquellas personas y empresas que se dedican a labores de apoyo logístico” que el gobierno prevé puede llegar a generarse. Las ventajas competitivas de un país pueden efectivamente ser un componente importante para generar una tendencia en los inversionistas para optar por una sede arbitral determinada. En el caso de la ciudad de Madrid, el Club Español del Arbitraje, al analizar las ventajas competitivas de esa ciudad española frente a otras importantes sedes, determinó al menos veintidós aspectos relevantes utilizados comúnmente por los empresarios a la hora de elegir la sede para la resolución de un conflicto por medio de arbitraje internacional. Situaciones como la implementación de una ley basada en la Ley Modelo CNUDMI, la incorporación al ordenamiento jurídico del Convenio de Nueva York de 1958 sin reservas, el costo de los árbitros y abogados locales, la revisión del laudo por una corte especializada, entre otros, son estimados como fundamentales dentro de la perspectiva anteriormente indicada de promoción de una ciudad o país como sede arbitral. Costa Rica cumple por ello con múltiples de éstas características que la hacen una jurisdicción potencialmente atractiva según los estándares antes mencionados. La intención del gobierno costarricense mediante la implementación de la ley de arbitraje y la consolidación del derecho constitucional para resolver de dicha forma las controversias jurídicas, fue la de seguir casi en su totalidad los parámetros establecidos por la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas aprobadas en 2006 . Con ello, se procura resolver el problema creado por la aún vigente Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, la cual da un tratamiento jurídico idéntico a los casos de tráfico jurídico interno y externo haciendo prevalecer las disposiciones desde un prisma localista. Dado lo anterior, ante la vigencia de la nueva regulación, la ley RAC únicamente pasa a regir los casos de arbitraje internos creándose por ende un sistema dualista en el país. Existen sin embargo algunas diferencias que deben ser mencionadas. La Ley Modelo de la CNUDMI contiene 36 artículos en numeración corrida (47 en numeración real) y la LACI posee 2 adicionales. Esto se debe a la inclusión de un artículo (37) que determina ciertos límites a la arbitrabilidad de las controversias y otro (38) referente a los aspectos de confidencialidad que deben prevalecer tanto para el proceso arbitral como al laudo. Igualmente la LACI incluye un inciso adicional al artículo 2 (g) en el que se adopta la recomendación de la nota "al pie" número 2 que se encuentra en la Ley Modelo de la CNUDMI en relación con la interpretación amplia de la expresión "comercial” . Asimismo, modifica levemente el artículo 17.2, al referirse a las medidas cautelares que deben otorgarse de forma “razonada” y no emite posición en cuanto a la forma de laudo de las mismas lo que genera una pequeña diferencia con la Ley Modelo. Finalmente, se introduce una innecesaria exclusión en el artículo 1.5 in fine, al referir que la ley no aplicará para las disputas entre inversionistas y Estados, lo que reflejó la aceptación de una solicitud realizada en el seno legislativo que temía que Costa Rica pudiera ser demandada en su condición de soberano acorde con el articulado de la LACI. En cuanto al artículo 37, la norma a nuestro entender genera un importante impacto al campo de la arbitrabilidad de los procesos internacionales e incluso contradicciones en relación con el texto de la Ley Modelo. La norma "adicional" indica que "pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables". Esto implica, al menos dentro de una interpretación lógica del artículo, que la arbitrabilidad de un proceso se somete a la lex causae y con ello las limitaciones establecidas en los artículos 5, 34.2 (a.i), 34.2 (b.i), 36.1 (a.i) y 36.1(b.i) en materia de arbitrabilidad objetiva, nulidad del laudo y reconocimiento y ejecución del mismo que remiten a ley costarricense y a la lex loci arbitri, deben ser cuestionadas debido a la divergencia normativa que como se ha visto se presenta en la propia LACI. Tomemos en cuenta que el numeral 28 de la LACI, remite a la ley elegida por las partes y en ausencia de lo anterior, la solución del derecho aplicable se genera con base en la construcción arbitral que refiera a las normas de conflicto más próximas a la relación jurídica. De ésta forma, de presentarse la particularidad que la lex causae indicara la posibilidad de arbitrar un determinado conflicto y la ley costarricense no lo hiciera , se genera la necesidad de ponderar las estipulaciones de la LACI sobre la arbitrabilidad y determinar cuál aplicar. En nuestra opinión, la norma más favorable al arbitraje debe prevalecer, por lo que lo establecido en el artículo 37 de la LACI elimina la remisión a la ley costarricense, en el análisis de la nulidad del laudo así como la remisión a la ley del lugar de dictado del laudo en los casos de reconocimiento y ejecución de los mismos. Acorde con ésta tesis, las únicas limitantes para poder someter un proceso a arbitraje serían las determinadas por la lex causae evitándose la aplicación de la ley de Costa Rica (a menos que coincida con la lex causae) y la lex loci arbitri y si bien no estimamos que fuera algo intencional, lo cierto es que el legislador costarricense logra con ello eliminar el peso del lugar del arbitraje, incluso más allá de lo buscado por la propia Ley Modelo de la CNUDMI. Está claro que éste será uno de los principales puntos a debatir a futuro y la solución jurídica dependerá en mucho de la posición que asuman la Sala Primera de la Corte Suprema de Costa Rica y los propios tribunales arbitrales. En relación con los aspectos de confidencialidad, el artículo 38 de la LACI indica que el proceso arbitral se cubre bajo dicho principio incluso cuando el expediente se encuentre en los tribunales de justicia del país por cualquiera de las razones establecidas en el texto legal. Se indica sin embargo, que el laudo en sí se estimará como público una vez que se encuentre firme. Posterior a ello, la norma crea la particular obligación de que el laudo no puede hacer referencia a las partes sino únicamente a las iniciales de las mismas . Esto genera una importante complicación que quizás no fue prevista del todo por los legisladores ni autoridades políticas de Costa Rica, pues una posterior fase de ejecución del laudo arbitral fuera del país podría llegar a tener serias consecuencias de no constar los datos exactos de las partes en conflicto. Evidentemente la confidencialidad debiera ser en todo caso un derecho de las propias partes frente a terceros no interesados frente al proceso arbitral más nunca una norma limitante para la posibilidad de hacer efectivo el laudo frente a los tribunales judiciales del país correspondiente. Ante ello es fundamental que las partes dentro de los propios escritos en el proceso arbitral o bien de previo en la cláusula arbitral establezcan la renuncia correspondiente a la disposición de ésta norma con el fin de evitar los limitantes de la misma. Puede verse que cuando el legislador y las autoridades de un país alteran aún levemente una ley modelo, en ocasiones no prevén los efectos que pueden tener dichas modificaciones frente al espíritu rector de ésta última, la cual ha sido diseñada con vista en una interpretación y estrategia integral de los cuerpos redactores. De ahí que los dos artículos adicionales de la LACI enfrentarán la necesaria interpretación en relación con el resto del articulado de la misma, para determinar así el alcance que debe darse a ellos sin perjudicar el acceso a un proceso arbitral internacional ágil y adecuado según lo esperado al seguirse una ley modelo como la de la CNUDMI.