El caso Crucitas frente al arbitraje internacional de inversiones

Ajeno a los argumentos políticos, económicos y sociales relacionados con el complejo caso de la mina Crucitas, procedemos a ofrecer, nuestra posición estrictamente jurídica sobre la posibilidad del acceso a un arbitraje internacional que pueda iniciar la empresa Industrias Infinito en contra de Costa Rica. Debido a la inexistencia de una cláusula arbitral contractual, el acceso al proceso arbitral se realiza por la protección directa ofrecida por el BIT o Tratado Bilateral de Inversiones entre Costa Rica y Canadá, artículo XII, el cual requiere que se presenten varios pasos para poder tener acceso al arbitraje. El inversionista, Industrias Infinito, debe dar aviso por escrito a Costa Rica, alegando que una medida tomada por ella, (la decisión del Tribunal Contencioso) viola el Acuerdo de Inversiones y que debido a ello el proyecto Crucitas ha sufrido pérdidas y daños causados por la decisión del tribunal. Esto debe realizarse 6 meses con antelación a la solicitud inicial de arbitraje ante el CIADI. Industrias Infinito debe acordar por escrito su intención de acudir al arbitraje en el mismo momento del punto anterior. La empresa debía renunciar a cualquier procedimiento legal relacionado con la violación alegada (Art. XII.3.c). Tomando en cuenta la particular naturaleza de éste caso, la medida  supuestamente violatoria es en realidad una sentencia de un tribunal costarricense, lo que implica que la medida a atacar era la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo. De ésta forma, debemos considerar que el Recurso de Casación es, dentro del sistema legal de Costa Rica, el único método para impugnar ésta sentencia. Dado que Industrias Infinito optó por presentar dicho recurso y esperó hasta el resultado de la sentencia de casación emitida por la Sala Primera, ha perdido el acceso a la vía arbitral internacional pues optó por resolver su situación ante la Sala indicada, o sea dentro de los procedimientos nacionales: esto implica una clara renuncia a la jurisdicción internacional pues se debía optar por una o por la otra, al menos como regla general. Más aún, debe verse que el artículo XII.3.d del BIT expresamente indica que "en los casos en que Costa Rica es parte de la diferencia, ningún tribunal costarricense haya emitido un fallo relativo a la medida que se alega contraviene este Acuerdo". Esta norma es bastante extraña en los acuerdos de protección de inversiones pero en definitiva para el caso en cuestión permite concluir que no es viable para la empresa canadiense acudir a un arbitraje internacional de inversiones en razón de que nos encontramos claramente ante un caso en el que la sentencia de la Sala Primera es precisamente esa decisión judicial referida a la medida alegada (la sentencia del Tribunal Contencioso). Ahora bien, como parte de las posiciones que pudiese alegar la empresa canadiense es que de admitirse el arbitraje el Tribunal Arbitral debe centrarse en un análisis, conforme al derecho costarricense pero en conjunto con los principios protectores del inversionista (ej. "denegación de justicia", "protección total y seguridad") y determinar si existió una violación de 2 situaciones fundamentales. La primera, el sometimiento a Industrias Infinito a dos procesos con solicitudes para ellos idénticas, uno ante la Sala Constitucional y el otro ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Ésto porque la petitoria principal fue la cancelación de la concesión, lo cual fue rechazado por la Sala Constitucional y otorgado por el Tribunal Contencioso. Igualmente puede observarse que incluso en el Voto de la Sala Constitucional al menos un magistrado efectivamente canceló la concesión,  por lo que pueden intentar alegar que ya se había resuelto el asunto por ésta sede jurisdiccional. De ésta forma sería comprensible que la empresa entendiera que se violó el principio de Cosa Juzgada flagrantemente si bien otra posición es enteramente posible al presentarse diferencias también importantes entre el análisis de mera legalidad realizado por el TCA frente al Constitucional realizado por la Sala. La segunda , es la  supuesta violación del Tribunal Contencioso la fuerza Erga Omnes de la decisión de la Sala Constitucional. Es normal que la empresa  alegue que no podía el Tribunal volver a revisar la concesión, contra las facultades que a efectos del ordenamiento jurídico costarricense tiene la Sala Constitucional. En esa lógica si la Sala Constitucional había ya indicado que no existían vicios constitucionales así como (consecuentemente) legales asociados a la concesión, el Tribunal Contencioso debió abstenerse de tramitar el proceso. Ésto sin embargo, difiere de la visión del propio TCA el cual estimó que el análisis en nada vulneraba la decisión estrictamente constitucional de la Sala IV.  En general, el Tribunal Arbitral debe revisar el derecho costarricense a la luz de los principios de protección de las inversiones. Esto implica que no sería un análisis de derecho interno puro, sino que se determinaría una solución conforme al derecho internacional de inversiones el cual será una balanza contra las reglas costarricenses que pudieran ser abusivas. De acuerdo con el BIT, debía acudirse al CIADI con prioridad antes que a cualquier otro ente. El tratado permite incluso acudir a otro arbitraje si por alguna razón CIADI rechaza el mismo. En esa situación, podría eventualmente acudirse también a la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya en aplicación de las reglas de UNCITRAL. Sin embargo, el arbitraje nos parece una situación inviable a éste punto por la decisión de la empresa canadiense de continuar con el Recurso de Casación pues con ello no podrá alegar su derecho a acceder a la vía internacional dado que ya optó por la vía interna para el reclamo del supuesto daño alegado.