El caso Crucitas frente al arbitraje internacional de inversiones

Ajeno a los argumentos políticos, económicos y sociales relacionados con el complejo caso de la mina Crucitas, procedemos a ofrecer, nuestra posición estrictamente jurídica sobre la posibilidad del acceso a un arbitraje internacional que pueda iniciar la empresa Industrias Infinito en contra de Costa Rica. Debido a la inexistencia de una cláusula arbitral contractual, el acceso al proceso arbitral se realiza por la protección directa ofrecida por el BIT o Tratado Bilateral de Inversiones entre Costa Rica y Canadá, artículo XII, el cual requiere que se presenten varios pasos para poder tener acceso al arbitraje. El inversionista, Industrias Infinito, debe dar aviso por escrito a Costa Rica, alegando que una medida tomada por ella, (la decisión del Tribunal Contencioso) viola el Acuerdo de Inversiones y que debido a ello el proyecto Crucitas ha sufrido pérdidas y daños causados por la decisión del tribunal. Esto debe realizarse 6 meses con antelación a la solicitud inicial de arbitraje ante el CIADI. Industrias Infinito debe acordar por escrito su intención de acudir al arbitraje en el mismo momento del punto anterior. La empresa debía renunciar a cualquier procedimiento legal relacionado con la violación alegada (Art. XII.3.c). Tomando en cuenta la particular naturaleza de éste caso, la medida  supuestamente violatoria es en realidad una sentencia de un tribunal costarricense, lo que implica que la medida a atacar era la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo. De ésta forma, debemos considerar que el Recurso de Casación es, dentro del sistema legal de Costa Rica, el único método para impugnar ésta sentencia. Dado que Industrias Infinito optó por presentar dicho recurso y esperó hasta el resultado de la sentencia de casación emitida por la Sala Primera, ha perdido el acceso a la vía arbitral internacional pues optó por resolver su situación ante la Sala indicada, o sea dentro de los procedimientos nacionales: esto implica una clara renuncia a la jurisdicción internacional pues se debía optar por una o por la otra, al menos como regla general. Más aún, debe verse que el artículo XII.3.d del BIT expresamente indica que "en los casos en que Costa Rica es parte de la diferencia, ningún tribunal costarricense haya emitido un fallo relativo a la medida que se alega contraviene este Acuerdo". Esta norma es bastante extraña en los acuerdos de protección de inversiones pero en definitiva para el caso en cuestión permite concluir que no es viable para la empresa canadiense acudir a un arbitraje internacional de inversiones en razón de que nos encontramos claramente ante un caso en el que la sentencia de la Sala Primera es precisamente esa decisión judicial referida a la medida alegada (la sentencia del Tribunal Contencioso). Ahora bien, como parte de las posiciones que pudiese alegar la empresa canadiense es que de admitirse el arbitraje el Tribunal Arbitral debe centrarse en un análisis, conforme al derecho costarricense pero en conjunto con los principios protectores del inversionista (ej. "denegación de justicia", "protección total y seguridad") y determinar si existió una violación de 2 situaciones fundamentales. La primera, el sometimiento a Industrias Infinito a dos procesos con solicitudes para ellos idénticas, uno ante la Sala Constitucional y el otro ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Ésto porque la petitoria principal fue la cancelación de la concesión, lo cual fue rechazado por la Sala Constitucional y otorgado por el Tribunal Contencioso. Igualmente puede observarse que incluso en el Voto de la Sala Constitucional al menos un magistrado efectivamente canceló la concesión,  por lo que pueden intentar alegar que ya se había resuelto el asunto por ésta sede jurisdiccional. De ésta forma sería comprensible que la empresa entendiera que se violó el principio de Cosa Juzgada flagrantemente si bien otra posición es enteramente posible al presentarse diferencias también importantes entre el análisis de mera legalidad realizado por el TCA frente al Constitucional realizado por la Sala. La segunda , es la  supuesta violación del Tribunal Contencioso la fuerza Erga Omnes de la decisión de la Sala Constitucional. Es normal que la empresa  alegue que no podía el Tribunal volver a revisar la concesión, contra las facultades que a efectos del ordenamiento jurídico costarricense tiene la Sala Constitucional. En esa lógica si la Sala Constitucional había ya indicado que no existían vicios constitucionales así como (consecuentemente) legales asociados a la concesión, el Tribunal Contencioso debió abstenerse de tramitar el proceso. Ésto sin embargo, difiere de la visión del propio TCA el cual estimó que el análisis en nada vulneraba la decisión estrictamente constitucional de la Sala IV.  En general, el Tribunal Arbitral debe revisar el derecho costarricense a la luz de los principios de protección de las inversiones. Esto implica que no sería un análisis de derecho interno puro, sino que se determinaría una solución conforme al derecho internacional de inversiones el cual será una balanza contra las reglas costarricenses que pudieran ser abusivas. De acuerdo con el BIT, debía acudirse al CIADI con prioridad antes que a cualquier otro ente. El tratado permite incluso acudir a otro arbitraje si por alguna razón CIADI rechaza el mismo. En esa situación, podría eventualmente acudirse también a la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya en aplicación de las reglas de UNCITRAL. Sin embargo, el arbitraje nos parece una situación inviable a éste punto por la decisión de la empresa canadiense de continuar con el Recurso de Casación pues con ello no podrá alegar su derecho a acceder a la vía internacional dado que ya optó por la vía interna para el reclamo del supuesto daño alegado.

¿Costa Rica como "hub" latinoamericano para arbitrajes internacionales?

Para las autoridades costarricenses la nueva ley de arbitraje comercial internacional, incorporada al ordenamiento jurídico de Costa Rica el pasado 25 de mayo de 2011 revierte un carácter de interés nacional , dado que han estimado que a través de la misma y en particular por la fuerte relación con la Ley Modelo de la CNUDMI, se promoverá el turismo legal, entendiéndose con ello la visita de extranjeros al país para realizar allí sus procesos arbitrales, con la consecuente generación de "opciones de empleo para secretarias, traductores, choferes, peritos, abogados, sector hotelero y en general para aquellas personas y empresas que se dedican a labores de apoyo logístico” que el gobierno prevé puede llegar a generarse. Las ventajas competitivas de un país pueden efectivamente ser un componente importante para generar una tendencia en los inversionistas para optar por una sede arbitral determinada. En el caso de la ciudad de Madrid, el Club Español del Arbitraje, al analizar las ventajas competitivas de esa ciudad española frente a otras importantes sedes, determinó al menos veintidós aspectos relevantes utilizados comúnmente por los empresarios a la hora de elegir la sede para la resolución de un conflicto por medio de arbitraje internacional. Situaciones como la implementación de una ley basada en la Ley Modelo CNUDMI, la incorporación al ordenamiento jurídico del Convenio de Nueva York de 1958 sin reservas, el costo de los árbitros y abogados locales, la revisión del laudo por una corte especializada, entre otros, son estimados como fundamentales dentro de la perspectiva anteriormente indicada de promoción de una ciudad o país como sede arbitral. Costa Rica cumple por ello con múltiples de éstas características que la hacen una jurisdicción potencialmente atractiva según los estándares antes mencionados. La intención del gobierno costarricense mediante la implementación de la ley de arbitraje y la consolidación del derecho constitucional para resolver de dicha forma las controversias jurídicas, fue la de seguir casi en su totalidad los parámetros establecidos por la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas aprobadas en 2006 . Con ello, se procura resolver el problema creado por la aún vigente Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, la cual da un tratamiento jurídico idéntico a los casos de tráfico jurídico interno y externo haciendo prevalecer las disposiciones desde un prisma localista. Dado lo anterior, ante la vigencia de la nueva regulación, la ley RAC únicamente pasa a regir los casos de arbitraje internos creándose por ende un sistema dualista en el país. Existen sin embargo algunas diferencias que deben ser mencionadas. La Ley Modelo de la CNUDMI contiene 36 artículos en numeración corrida (47 en numeración real) y la LACI posee 2 adicionales. Esto se debe a la inclusión de un artículo (37) que determina ciertos límites a la arbitrabilidad de las controversias y otro (38) referente a los aspectos de confidencialidad que deben prevalecer tanto para el proceso arbitral como al laudo. Igualmente la LACI incluye un inciso adicional al artículo 2 (g) en el que se adopta la recomendación de la nota "al pie" número 2 que se encuentra en la Ley Modelo de la CNUDMI en relación con la interpretación amplia de la expresión "comercial” . Asimismo, modifica levemente el artículo 17.2, al referirse a las medidas cautelares que deben otorgarse de forma “razonada” y no emite posición en cuanto a la forma de laudo de las mismas lo que genera una pequeña diferencia con la Ley Modelo. Finalmente, se introduce una innecesaria exclusión en el artículo 1.5 in fine, al referir que la ley no aplicará para las disputas entre inversionistas y Estados, lo que reflejó la aceptación de una solicitud realizada en el seno legislativo que temía que Costa Rica pudiera ser demandada en su condición de soberano acorde con el articulado de la LACI. En cuanto al artículo 37, la norma a nuestro entender genera un importante impacto al campo de la arbitrabilidad de los procesos internacionales e incluso contradicciones en relación con el texto de la Ley Modelo. La norma "adicional" indica que "pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables". Esto implica, al menos dentro de una interpretación lógica del artículo, que la arbitrabilidad de un proceso se somete a la lex causae y con ello las limitaciones establecidas en los artículos 5, 34.2 (a.i), 34.2 (b.i), 36.1 (a.i) y 36.1(b.i) en materia de arbitrabilidad objetiva, nulidad del laudo y reconocimiento y ejecución del mismo que remiten a ley costarricense y a la lex loci arbitri, deben ser cuestionadas debido a la divergencia normativa que como se ha visto se presenta en la propia LACI. Tomemos en cuenta que el numeral 28 de la LACI, remite a la ley elegida por las partes y en ausencia de lo anterior, la solución del derecho aplicable se genera con base en la construcción arbitral que refiera a las normas de conflicto más próximas a la relación jurídica. De ésta forma, de presentarse la particularidad que la lex causae indicara la posibilidad de arbitrar un determinado conflicto y la ley costarricense no lo hiciera , se genera la necesidad de ponderar las estipulaciones de la LACI sobre la arbitrabilidad y determinar cuál aplicar. En nuestra opinión, la norma más favorable al arbitraje debe prevalecer, por lo que lo establecido en el artículo 37 de la LACI elimina la remisión a la ley costarricense, en el análisis de la nulidad del laudo así como la remisión a la ley del lugar de dictado del laudo en los casos de reconocimiento y ejecución de los mismos. Acorde con ésta tesis, las únicas limitantes para poder someter un proceso a arbitraje serían las determinadas por la lex causae evitándose la aplicación de la ley de Costa Rica (a menos que coincida con la lex causae) y la lex loci arbitri y si bien no estimamos que fuera algo intencional, lo cierto es que el legislador costarricense logra con ello eliminar el peso del lugar del arbitraje, incluso más allá de lo buscado por la propia Ley Modelo de la CNUDMI. Está claro que éste será uno de los principales puntos a debatir a futuro y la solución jurídica dependerá en mucho de la posición que asuman la Sala Primera de la Corte Suprema de Costa Rica y los propios tribunales arbitrales. En relación con los aspectos de confidencialidad, el artículo 38 de la LACI indica que el proceso arbitral se cubre bajo dicho principio incluso cuando el expediente se encuentre en los tribunales de justicia del país por cualquiera de las razones establecidas en el texto legal. Se indica sin embargo, que el laudo en sí se estimará como público una vez que se encuentre firme. Posterior a ello, la norma crea la particular obligación de que el laudo no puede hacer referencia a las partes sino únicamente a las iniciales de las mismas . Esto genera una importante complicación que quizás no fue prevista del todo por los legisladores ni autoridades políticas de Costa Rica, pues una posterior fase de ejecución del laudo arbitral fuera del país podría llegar a tener serias consecuencias de no constar los datos exactos de las partes en conflicto. Evidentemente la confidencialidad debiera ser en todo caso un derecho de las propias partes frente a terceros no interesados frente al proceso arbitral más nunca una norma limitante para la posibilidad de hacer efectivo el laudo frente a los tribunales judiciales del país correspondiente. Ante ello es fundamental que las partes dentro de los propios escritos en el proceso arbitral o bien de previo en la cláusula arbitral establezcan la renuncia correspondiente a la disposición de ésta norma con el fin de evitar los limitantes de la misma. Puede verse que cuando el legislador y las autoridades de un país alteran aún levemente una ley modelo, en ocasiones no prevén los efectos que pueden tener dichas modificaciones frente al espíritu rector de ésta última, la cual ha sido diseñada con vista en una interpretación y estrategia integral de los cuerpos redactores. De ahí que los dos artículos adicionales de la LACI enfrentarán la necesaria interpretación en relación con el resto del articulado de la misma, para determinar así el alcance que debe darse a ellos sin perjudicar el acceso a un proceso arbitral internacional ágil y adecuado según lo esperado al seguirse una ley modelo como la de la CNUDMI.

Exitosas Jornadas ASADIP permiten el retorno del Derecho Internacional Privado a la discusión y análisis en los países centroamericanos

Las V Jornadas anuales de la ASADIP se desarrollaron con gran éxito en San José, Costa Rica los días 24,25 y 26 de noviembre pasado. Las Jornadas, que tuvieron como sede la ULATINA-San Pedro, reunieron como ya es costumbre, a numerosos asociados de la ASADIP así como participantes de diversos países. De la misma manera, atendieron las Jornadas representantes de organizaciones internacionales tales como la Corte Centroamericana de Justicia, el SICA, UNIDROIT, UNCITRAL y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Ésta última realizó además dentro del marco de las Jornadas un Taller de discusión en donde se analizaron temas de la agenda de trabajo futuro de la misma. Las Jornadas 2011 permitieron analizar el tema general “El derecho internacional privado en los procesos de integración regional” mediante el sistema de bloques de ponencias así como mesas de discusión y debate. El día 24 de noviembre se inauguró las Jornadas con la participación del Ministro de Justicia y Paz de Costa Rica, Sr. Hernando París Rodríguez quien, en conjunto con la Presidenta Laura Chinchilla Miranda, previamente había declarado de interés público y nacional para el país centroamericano la actividad. Posteriormente el centro de análisis de ese día se dirigió al ámbito de la contratación internacional incluyéndose los aspectos relacionados con las relaciones de consumo así como el arbitraje internacional. Igualmente se desarrolló una mesa redonda sobre derecho internacional privado, derechos humanos e integración regional americana. El día 25 de noviembre se enfocó la discusión a los aspectos de la familia internacional así como los temas actuales de los organismos internacionales de codificación. Finalmente se realizó el Taller de la Conferencia de la Haya de DIPr en donde se discutió los siguientes aspectos: 1. Continuación del Proyecto relativo a las Sentencias 2. Acuerdos de maternidad subrogada en el ámbito internacional 3.Reconocimiento de órdenes extranjeras de protección en materia civil, por ejemplo, en el contexto de casos de violencia doméstica 4.Acceso al contenido del derecho extranjero y la necesidad de desarrollar un instrumento global en esta área - (Investigación de paternidad internacional) El sábado 26 se celebró la Asamblea de Asociados de la ASADIP en donde se designó como nuevos miembros honorarios a Rodrigo Oreamuno Blanco y a Ricardo Lorenzetti. Por votación unánime se determinó que las Jornadas del 2012 serán realizadas en Lima, Perú. Debido al nombramiento del Consejo en Montevideo el año anterior, no se realizó elección de nuevos miembros para el mismo lo que debiera suceder hasta las Jornadas de 2013. Se procedió a la votación para admisión de nuevos miembros asociados lo cual incluyó a personas de países que anteriormente no tenían representación tales como Nicaragua. Por último se realizó un interesante debate de clausura con los nuevos asociados así como los demás presentes, presidido por el Presidente Honorario de la ASADIP, Dr. Didier Opertti con el cuestionamiento ¿Derecho conflictual o derecho material para los procesos de integración? Con todo ello, la ASADIP cumple una vez más con su rol de promoción del derecho internacional privado en todo el Continente Americano incluyéndose en ello a las diferentes regiones que lo componen. Las fotografías de las Jornadas pueden verse en éste enlace https://picasaweb.google.com/100405612018492167399/JORNADAS2011ASADIP?authkey=Gv1sRgCJmgmuCh--D_Gg