LOS MATRIMONIOS CONSULARES ENTRE PERSONAS DEL MISMO
SEXO
El 30 de
diciembre del 2014, un hombre inglés y un hombre dominicano contrajeron nupcias
en el consulado británico en la República Dominicana. Lo anterior, surge como
resultado de la entrada en vigor de la ley británica denominada “Consular
Marriage and Marriages under Foreign Law Order 2014’. Dicha norma permite a los
cónsules realizar matrimonios acorde con la legislación británica que incluye
la posibilidad de que las personas del mismo sexo se casen entre sí.[1]La
legislación establece que al menos uno de los dos cónyuges debe ser británico
para dar validez al matrimonio consular. Igualmente indica en su artículo 2 que
los países en cuyo territorio se vaya a realizar el matrimonio consular deben
haber indicado previamente su anuencia a la realización de los matrimonios en
los consulados británicos.
La medida
británica, que pretende ser seguida por otros países como Francia y España, ha
sido analizada por los diversos países y de forma interesante inicialmente se
procura iniciar la realización de matrimonios consulares en una pequeña lista de
países que inicialmente no se han opuesto a la realización de los mismos.[2]
En el caso británico incluso, Costa Rica es indicada como una de las sedes mundiales
en donde el gobierno receptor ha otorgado un permiso inicial para la
realización de actos matrimoniales consulares.
Sin embargo, el
tema por su controversial naturaleza no ha terminado allí. En efecto, luego de
varias consultas de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a la
Procuraduría General de la Republica, la misma ha emitido una serie de
opiniones, todas contrarias a la posibilidad de la realización de los
matrimonios entre personas del mismo sexo en los consulados británicos localizados
en territorio costarricense.
Por ejemplo, ya
desde el Dictamen C-243-2014,[3]
emitido el día 11 de agosto del 2014, la Procuraduría dio respuesta al oficio DM-DJO-367-2012
de 2 de julio de 2012 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto e indicó que:
“Es indudable
que, al amparo del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares – Ley N.° 3767
de 3 de noviembre de 1966 -, una de las funciones de los consulados es actuar
como funcionario de registro civil del Estado enviante. No obstante, constituye
un principio general, consagrado en el artículo 5.f del Convenio de cita que el
ejercicio de esa actividad se puede realizar siempre no se oponga a las leyes y
reglamentos del Estado receptor.”
Posteriormente
la PGR indica que “... la Convención ha reconocido que la autoridad consular
pueda celebrar matrimonios que, en principio, se regirán por la Ley del Estado
enviante. No obstante, la misma Convención ha establecido expresamente que
dichos matrimonios y demás actos de registro civil no podrán ser realizados si
se oponen o no son permitidos por el Derecho del Estado receptor.”
La PGR finaliza
estableciendo sus conclusiones en donde determina aplicar directamente al fondo
del asunto el derecho privado de familia costarricense incluidas sus
prohibiciones a la realización de matrimonios entre personas del mismo sexo
según el artículo 14.6 del Código de Familia.[4] La PGR indica en ésta línea que “…es claro
que para efectos del artículo 5.f del Convenio de Viena sobre Relaciones
Consulares, debe estimarse que el matrimonio entre personas del mismo sexo no
se encuentra permitido en Costa Rica – por estimarse legalmente imposible -. Lo
anterior implica que las autoridades consulares acreditados en Costa Rica no
puedan realizar este tipo de actos jurídicos.”
Como puede
observarse, el argumento de la PGR, secundado posteriormente por la dirección
jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,[5]
concluyó que la prohibición del derecho de familia costarricense es aplicable a
las relaciones jurídicas que se pretenden realizar en consulados extranjeros.
Lo anterior debe analizarse desde la óptica del derecho internacional sin lugar
a dudas, tanto desde su prisma privado como desde el ámbito de las relaciones
de derecho internacional público.
Como primer
aspecto jurídico, debe aclararse que contrario a la creencia de diversas
personas, los consulados no son territorios del país extranjero. La noción
prevalente en la actualidad nos muestra que la actividad consular goza sin
embargo de inmunidad de jurisdicción funcional.[6]
De ésta forma, los actos de un cónsul en país extranjero no pueden ser sujetos
a un cuestionamiento frente a los órganos judiciales de Costa Rica. De ahí que
la cuestión en debate termina por constituirse en un aspecto en donde la
diplomacia termina por tener un rol fundamental pues la limitación a la
actividad consular no es en realidad material.
Por el otro
lado, en cuanto a los aspectos de derecho internacional privado, sin duda nos
encontramos con un punto en donde se ha dado mínima relevancia a la materia por
parte de la Procuraduría. Si bien es cierto, el artículo 5.f de la Convención
de Viena sobre Relaciones Consulares crea una remisión al derecho del país receptor
para los actos de cónsules extranjeros, lo anterior no implica la aplicación
inmediata de las normas sustantivas del estado en cuestión. El cónsul debe
además, aplicar las normas de derecho internacional privado del país, en éste
caso de Costa Rica, en donde observará la solución que brindan las normas de
conflicto para las situaciones privadas internacionales. Éste paso fundamental
para la solución apropiada del caso fue obviado por parte de la Procuraduría.
La obligatoria
aplicación de las normas de conflicto del Código Civil lleva a una respuesta
distinta a la ofrecida por la Procuraduría. En particular, el artículo 23 del
texto indicado regula no solo aspectos generales del estatuto personal, sino de
forma concreta determina la ley aplicable para las cuestiones sobre estado y
capacidad de las personas. Es claro con ello que la solución de dicha norma es
directamente utilizable para determinar cuál es el derecho que rige la
capacidad de la persona para modificar su estado civil. El numeral antes expuesto
indica lo siguiente:
“Las leyes de la
República concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los
costarricenses para todo acto jurídico o contrato que deba tener su ejecución
en Costa Rica, cualquiera que sea el país donde se ejecute o celebre el
contrato; y obligan también a los extranjeros; respecto de los actos que se
ejecuten o contratos que se celebren y que hayan de ejecutarse en Costa Rica.”
Como puede
observarse, para el caso de los extranjeros el derecho aplicable únicamente
sería el costarricense cuando los actos se celebren en Costa Rica y vayan a
ejecutarse en éste país. Los matrimonios entre personas del mismo sexo
realizados en consulados británicos no buscan ejecución dentro del territorio
costarricense sino en Gran Bretaña. Es claro que son actos realizados para ser
inscritos en dicho estado y no en Costa Rica. En consecuencia, la norma
unilateral del artículo 23 no remite a la legislación de fondo costarricense.
Al ser la norma de conflicto incompleta, pues no resuelve cual derecho debe
aplicarse cuando no sea pertinente utilizar las normas nacionales, es necesario
realizar la llamada bilateralización de la norma de conflicto unilateral.[7]Con
ello el criterio seguido por el legislador para designar el ámbito de aplicación
del propio derecho se utiliza también para la indicación de la ley extranjera
aplicable. Para el caso concreto del estado y capacidad de los extranjeros, el
aplicable sería con ello el derecho del lugar de ejecución del acto o contrato
celebrado. Esto nos da como resultado que la ley aplicable para los matrimonios
entre personas del mismo sexo realizados en consulados extranjeros será la del
país enviante del Cónsul respectivo.
Para el caso de los costarricenses la solución no es distinta. La norma
del artículo 23 del Código Civil únicamente hace aplicar la ley de Costa Rica
cuando los actos vayan a tener su ejecución en Costa Rica, sin importar el
lugar de celebración. Nuevamente, al ser una norma incompleta, la
bilateralización de la misma permite concluir que el derecho aplicable es
precisamente el del lugar de ejecución del acto o contrato.
En ningún caso, la aplicación del derecho británico o bien de otros
países que acepten los matrimonios de personas del mismo sexo vienen a vulnerar
la legislación costarricense, la cual más bien remite a las partes al derecho
del lugar de ejecución final del acto o contrato, o sea el lugar donde surtirá
efectos jurídicos. Dado además que el orden público internacional de Costa Rica
no se afecta, pues no existe efecto directo en nuestro país para los
matrimonios realizados en consulados extranjeros, es claro que no existe la
prohibición indicada por la Procuraduría General de la República y secundada
por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica.
[1] Ver http://www.legislation.gov.uk/uksi/2014/1110/contents/made
[2] La lista la componen inicialmente Alemania, Australia, Azerbaiyán,
Bolivia, Camboya, Chile, China, Colombia, Costa Rica, República Dominicana,
Estonia, Hungría, Japón, Kosovo, Letonia, Lituania, Mongolia, Montenegro,
Nicaragua, Perú, Las Filipinas, Rusia, San Marino, Serbia, y Vietnam. Ver: https://www.gov.uk/government/news/introduction-of-same-sex-marriage-at-british-consulates-overseas
[3]El texto completo del dictamen de la Procuraduría General de la
República se encuentre disponible en: http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD¶m6=1&nDictamen=18504&strTipM=T
[4] Código de Familia: Artículo 14. —Es legalmente imposible el
matrimonio (…) (…) 6) Entre personas del
mismo sexo.
[5] Ver al efecto http://www.nacion.com/nacional/politica/Procuraduria-Republica-objeta-bodas-consulados_0_1478852161.html
[6] Ver C. Economidès, Consuls, in: R.
Bernhardt (ed), Encyclopedia of Public International Law, Instalment 9 (1986),
p. 44. Ver
también voto 11876 -2005 de la Sala Constitucional de Costa Rica.
[7] Las normas de conflicto pueden ser unilaterales o bilaterales. Son
unilaterales las que se limitan a determinar el ámbito de aplicación del
ordenamiento jurídico local: indican los supuestos en los que se aplica el derecho
del país; no designan, para los demás casos, la ley extranjera aplicable. Es el
caso del artículo 23 del Código Civil de Costa Rica.
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