LOS MATRIMONIOS CONSULARES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

LOS MATRIMONIOS CONSULARES ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO

El 30 de diciembre del 2014, un hombre inglés y un hombre dominicano contrajeron nupcias en el consulado británico en la República Dominicana. Lo anterior, surge como resultado de la entrada en vigor de la ley británica denominada “Consular Marriage and Marriages under Foreign Law Order 2014’. Dicha norma permite a los cónsules realizar matrimonios acorde con la legislación británica que incluye la posibilidad de que las personas del mismo sexo se casen entre sí.[1]La legislación establece que al menos uno de los dos cónyuges debe ser británico para dar validez al matrimonio consular. Igualmente indica en su artículo 2 que los países en cuyo territorio se vaya a realizar el matrimonio consular deben haber indicado previamente su anuencia a la realización de los matrimonios en los consulados británicos.

La medida británica, que pretende ser seguida por otros países como Francia y España, ha sido analizada por los diversos países y de forma interesante inicialmente se procura iniciar la realización de matrimonios consulares en una pequeña lista de países que inicialmente no se han opuesto a la realización de los mismos.[2] En el caso británico incluso, Costa Rica es indicada como una de las sedes mundiales en donde el gobierno receptor ha otorgado un permiso inicial para la realización de actos matrimoniales consulares.

Sin embargo, el tema por su controversial naturaleza no ha terminado allí. En efecto, luego de varias consultas de parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto a la Procuraduría General de la Republica, la misma ha emitido una serie de opiniones, todas contrarias a la posibilidad de la realización de los matrimonios entre personas del mismo sexo en los consulados británicos localizados en territorio costarricense.

Por ejemplo, ya desde el Dictamen C-243-2014,[3] emitido el día 11 de agosto del 2014, la Procuraduría dio respuesta al oficio DM-DJO-367-2012 de 2 de julio de 2012 del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto e indicó que:

“Es indudable que, al amparo del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares – Ley N.° 3767 de 3 de noviembre de 1966 -, una de las funciones de los consulados es actuar como funcionario de registro civil del Estado enviante. No obstante, constituye un principio general, consagrado en el artículo 5.f del Convenio de cita que el ejercicio de esa actividad se puede realizar siempre no se oponga a las leyes y reglamentos del Estado receptor.”

Posteriormente la PGR indica que “... la Convención ha reconocido que la autoridad consular pueda celebrar matrimonios que, en principio, se regirán por la Ley del Estado enviante. No obstante, la misma Convención ha establecido expresamente que dichos matrimonios y demás actos de registro civil no podrán ser realizados si se oponen o no son permitidos por el Derecho del Estado receptor.”

La PGR finaliza estableciendo sus conclusiones en donde determina aplicar directamente al fondo del asunto el derecho privado de familia costarricense incluidas sus prohibiciones a la realización de matrimonios entre personas del mismo sexo según el artículo 14.6 del Código de Familia.[4]  La PGR indica en ésta línea que “…es claro que para efectos del artículo 5.f del Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares, debe estimarse que el matrimonio entre personas del mismo sexo no se encuentra permitido en Costa Rica – por estimarse legalmente imposible -. Lo anterior implica que las autoridades consulares acreditados en Costa Rica no puedan realizar este tipo de actos jurídicos.”

Como puede observarse, el argumento de la PGR, secundado posteriormente por la dirección jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,[5] concluyó que la prohibición del derecho de familia costarricense es aplicable a las relaciones jurídicas que se pretenden realizar en consulados extranjeros. Lo anterior debe analizarse desde la óptica del derecho internacional sin lugar a dudas, tanto desde su prisma privado como desde el ámbito de las relaciones de derecho internacional público.

Como primer aspecto jurídico, debe aclararse que contrario a la creencia de diversas personas, los consulados no son territorios del país extranjero. La noción prevalente en la actualidad nos muestra que la actividad consular goza sin embargo de inmunidad de jurisdicción funcional.[6] De ésta forma, los actos de un cónsul en país extranjero no pueden ser sujetos a un cuestionamiento frente a los órganos judiciales de Costa Rica. De ahí que la cuestión en debate termina por constituirse en un aspecto en donde la diplomacia termina por tener un rol fundamental pues la limitación a la actividad consular no es en realidad material.

Por el otro lado, en cuanto a los aspectos de derecho internacional privado, sin duda nos encontramos con un punto en donde se ha dado mínima relevancia a la materia por parte de la Procuraduría. Si bien es cierto, el artículo 5.f de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares crea una remisión al derecho del país receptor para los actos de cónsules extranjeros, lo anterior no implica la aplicación inmediata de las normas sustantivas del estado en cuestión. El cónsul debe además, aplicar las normas de derecho internacional privado del país, en éste caso de Costa Rica, en donde observará la solución que brindan las normas de conflicto para las situaciones privadas internacionales. Éste paso fundamental para la solución apropiada del caso fue obviado por parte de la Procuraduría.

La obligatoria aplicación de las normas de conflicto del Código Civil lleva a una respuesta distinta a la ofrecida por la Procuraduría. En particular, el artículo 23 del texto indicado regula no solo aspectos generales del estatuto personal, sino de forma concreta determina la ley aplicable para las cuestiones sobre estado y capacidad de las personas. Es claro con ello que la solución de dicha norma es directamente utilizable para determinar cuál es el derecho que rige la capacidad de la persona para modificar su estado civil. El numeral antes expuesto indica lo siguiente:

“Las leyes de la República concernientes al estado y capacidad de las personas obligan a los costarricenses para todo acto jurídico o contrato que deba tener su ejecución en Costa Rica, cualquiera que sea el país donde se ejecute o celebre el contrato; y obligan también a los extranjeros; respecto de los actos que se ejecuten o contratos que se celebren y que hayan de ejecutarse en Costa Rica.”

Como puede observarse, para el caso de los extranjeros el derecho aplicable únicamente sería el costarricense cuando los actos se celebren en Costa Rica y vayan a ejecutarse en éste país. Los matrimonios entre personas del mismo sexo realizados en consulados británicos no buscan ejecución dentro del territorio costarricense sino en Gran Bretaña. Es claro que son actos realizados para ser inscritos en dicho estado y no en Costa Rica. En consecuencia, la norma unilateral del artículo 23 no remite a la legislación de fondo costarricense. Al ser la norma de conflicto incompleta, pues no resuelve cual derecho debe aplicarse cuando no sea pertinente utilizar las normas nacionales, es necesario realizar la llamada bilateralización de la norma de conflicto unilateral.[7]Con ello el criterio seguido por el legislador para designar el ámbito de aplicación del propio derecho se utiliza también para la indicación de la ley extranjera aplicable. Para el caso concreto del estado y capacidad de los extranjeros, el aplicable sería con ello el derecho del lugar de ejecución del acto o contrato celebrado. Esto nos da como resultado que la ley aplicable para los matrimonios entre personas del mismo sexo realizados en consulados extranjeros será la del país enviante del Cónsul respectivo.

Para el caso de los costarricenses la solución no es distinta. La norma del artículo 23 del Código Civil únicamente hace aplicar la ley de Costa Rica cuando los actos vayan a tener su ejecución en Costa Rica, sin importar el lugar de celebración. Nuevamente, al ser una norma incompleta, la bilateralización de la misma permite concluir que el derecho aplicable es precisamente el del lugar de ejecución del acto o contrato.

En ningún caso, la aplicación del derecho británico o bien de otros países que acepten los matrimonios de personas del mismo sexo vienen a vulnerar la legislación costarricense, la cual más bien remite a las partes al derecho del lugar de ejecución final del acto o contrato, o sea el lugar donde surtirá efectos jurídicos. Dado además que el orden público internacional de Costa Rica no se afecta, pues no existe efecto directo en nuestro país para los matrimonios realizados en consulados extranjeros, es claro que no existe la prohibición indicada por la Procuraduría General de la República y secundada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica.

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[1] Ver http://www.legislation.gov.uk/uksi/2014/1110/contents/made

[2] La lista la componen inicialmente Alemania, Australia, Azerbaiyán, Bolivia, Camboya, Chile, China, Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Estonia, Hungría, Japón, Kosovo, Letonia, Lituania, Mongolia, Montenegro, Nicaragua, Perú, Las Filipinas, Rusia, San Marino, Serbia, y Vietnam. Ver: https://www.gov.uk/government/news/introduction-of-same-sex-marriage-at-british-consulates-overseas

[3]El texto completo del dictamen de la Procuraduría General de la República se encuentre disponible en: http://www.pgrweb.go.cr/scij/Busqueda/Normativa/Pronunciamiento/pro_ficha.aspx?param1=PRD&param6=1&nDictamen=18504&strTipM=T

[4] Código de Familia: Artículo 14. —Es legalmente imposible el matrimonio (…)  (…) 6) Entre personas del mismo sexo.

[5] Ver al efecto http://www.nacion.com/nacional/politica/Procuraduria-Republica-objeta-bodas-consulados_0_1478852161.html

[6] Ver C. Economidès, Consuls, in: R. Bernhardt (ed), Encyclopedia of Public International Law, Instalment 9 (1986), p. 44.  Ver también voto 11876 -2005 de la Sala Constitucional de Costa Rica.  

[7] Las normas de conflicto pueden ser unilaterales o bilaterales. Son unilaterales las que se limitan a determinar el ámbito de aplicación del ordenamiento jurídico local: indican los supuestos en los que se aplica el derecho del país; no designan, para los demás casos, la ley extranjera aplicable. Es el caso del artículo 23 del Código Civil de Costa Rica.

Divorcios internacionales: Parejas casadas en Costa Rica pero domiciliadas en el exterior deberán optar por el divorcio fuera del país

 

Divorcios internacionales: Parejas casadas en Costa Rica pero domiciliadas en el exterior deberán optar por el divorcio fuera del país. Traspaso fraudulento de bienes en el país no cambia la situación.

Se ha aclarado finalmente el panorama para las parejas que hayan contraído nupcias frente a las autoridades costarricenses o inscriben ante ellas su matrimonio, pero han trasladado su domicilio conyugal al exterior y deseen divorciarse en Costa Rica. Luego de múltiples decisiones incluso contradictorias, la Sala Segunda de Costa Rica, ha confirmado la última tesis del Tribunal de Familia, que prevalecerá a raíz de las diversas interpretaciones normativas realizadas por los jueces de familia de primera y segunda instancia en ocasiones pasadas. Con ello, se ha concluido que no es posible divorciarse en Costa Rica en ese específico escenario de traslado del domicilio conyugal al extranjero.  

 El problema surgió debido a que ante hechos prácticamente idénticos, los tribunales de familia del país venían ofreciendo, incluso con pocos meses de diferencia, soluciones jurídicas distintas a las parejas que iniciaban un proceso de divorcio en Costa Rica ya sea contencioso o por mutuo consentimiento. La interpretación del artículo 46 del Código Procesal Civil de Costa Rica ha sido la fuente de ésta problemática judicial. Ésta norma que regula de forma general la competencia judicial internacional de los tribunales civiles costarricenses otorga esa facultad para resolver una disputa bajo los siguientes criterios:

 1. Cuando el demandado, cualquiera que sea su nacionalidad, estuviere domiciliado en Costa Rica;

2. Cuando la obligación deba ser cumplida en Costa Rica; y,

3. Cuando la pretensión se origine en un hecho ocurrido o en un acto practicado en Costa Rica.

Debido a la falta de claridad y especialidad normativa para el derecho de familia, el artículo fue objeto de varias interpretaciones judiciales. En un primer momento, la propia Sala Segunda obvió la obligatoriedad de la aplicación de ésta regla de competencia internacional y resolvió un caso de divorcio internacional bajo las normas de competencia territorial doméstica. Ésta fue la situación del voto 282-2004 del 28 de abril del 2004 en donde los Magistrados optaron por la utilización del artículo 24 del Código Procesal Civil el cual como se indicó únicamente regula conflictos de competencia territorial entre los diversos jueces de Costa Rica.

Posterior a esa desafortunada decisión, los jueces del país se enfocaron de forma correcta en la aplicación e interpretación del numeral 46 del código indicado, sin embargo aportando criterios contradictorios y disímiles. Por un lado el Tribunal de Familia en el voto 736-2012 del 05 de septiembre del 2012 concluyó en un proceso de divorcio por mutuo consentimiento de un matrimonio inscrito en Costa Rica que los tribunales de ese país carecían de competencia internacional al no poseer las partes allí su domicilio. En ese caso los jueces no dieron importancia en su voto de mayoría a los incisos segundo y tercero del artículo 46 del CPC y se enfocaron únicamente en la falta de domicilio conyugal en la nación centroamericana lo cual implicó la falta de competencia judicial internacional para tramitar el proceso. 

Sin embargo esa posición fue modificada en otro caso de divorcio contencioso con partes con su domicilio fuera de Costa Rica, mediante el voto 459-2012 del 28 de mayo del 2012 del Tribunal de Familia. Éste resolvió el caso en aplicación del inciso segundo del artículo 46 indicando que “…Si bien el acá demandado no tiene su domicilio en este país, si es claro que la obligación que se pretende con la pretensión del proceso, debe ser cumplida en este país, en el cual se encuentra inscrito en el matrimonio que ahora se quiere disolver y por ello la ejecución de esa obligación que se pretende declarar debe ser ejecutada en este país por medio de la inscripción correspondiente, y es esa la pretensión principal del proceso, siendo accesorios otras como las referidas a custodia del hijo y a bienes dentro del haber matrimonial”.   

 Con ésta tesis, la conformación del Tribunal de Familia llegó a la consideración de que se poseía competencia judicial internacional para ese proceso de divorcio en razón de su interpretación del forum executionis existente en el inciso segundo del artículo 46 del CPC. Dicha tesis, era sin embargo errónea pues los jueces confundieron los conceptos "obligación jurídica" que atañe a las partes del proceso y "efectos jurídicos" que atañe a la relación jurídica. El artículo 46.2 del CPC no crea un foro de competencia internacional basada en los efectos de la disolución matrimonial. Esto sería un foro exorbitante clásico porque puede ser utilizado entonces para auto otorgarse competencia en diferentes escenarios en los que por mínima que fuera la relación con el foro costarricense, ya la existencia de un efecto permitiría entrar a ver el proceso (ej: pareja de holandeses con domicilio en Holanda actual pero que se casaron en Costa Rica en un viaje y acá se registró el matrimonio).  En realidad lo que busca el artículo 46.2 es otorgar competencia a los tribunales nacionales cuando las obligaciones de las partes se deben cumplir en el territorio nacional (ej: obligación de otorgar alimentos a un menor que está localizado en territorio costarricense; o bien las obligaciones entre las partes del matrimonio).

A pesar de lo anterior, en un nuevo voto del Tribunal de Familia, el 668-2014 del 19 de agosto del 2014 para hechos muy similares con partes con domicilio fuera del país más con su matrimonio realizado en Costa Rica, los jueces optaron ahora por la aplicación del inciso tercero del artículo 46 del CPC que incluye el criterio del forum delicti commissi y así estimaron ser competentes para tramitar la disolución matrimonial. El foro del artículo 46.3 está diseñado clásicamente para temas de responsabilidad civil contractual y extracontractual. El ejemplo típico es el de accidente de tránsito o bien de las lesiones causadas por un mal funcionamiento de un aparato electrónico, que si bien pueden ser comprados fuera del país, el hecho que causa el daño se produce en el territorio nacional. Igualmente para un acto humano realizado en el territorio nacional (negligencia del padre por destrozos del hijo menor en una tienda, etc). Es discutible, por ello que se haya utilizado para aspectos de derecho de familia y en particular para los divorcios.  

Dadas ésta diversidad en la interpretación de las normas aplicables a los mismos hechos el panorama legal y en particular la seguridad jurídica no se estaba presentando de forma clara. Sin embargo, en una nueva decisión el Tribunal de Familia mediante voto 802-2014 del 19 de septiembre del 2014 (y confirmado mediante la decisión 136-2015 del 06 de febrero del 2015 de la Sala Segunda) llegó a la conclusión de que en realidad ninguna de las normas del artículo 46 del Código Procesal Civil otorga competencia judicial internacional para estos casos de divorcio de parejas con su domicilio conyugal fuera de Costa Rica, incluso si contrajeron nupcias en ese país y allí registraron su matrimonio. La decisión del Tribunal realizó una extensa explicación doctrinaria en donde incluso aceptó la existencia de contradicciones previas que debían ser resueltas en ese proceso. 

El Tribunal ahondó expresando que “…El momento del matrimonio y el momento en que se peticiona el divorcio son momentos distintos en la relación jurídica de los cónyuges y por ello el simple hecho de contraer matrimonio en un Estado o de contar con un registro del matrimonio en un Estado no debe ser lo que determine la competencia para conocer del proceso de divorcio. No es ni la celebración ni el registro del matrimonio en Costa Rica lo relevante a efectos de determinar el régimen de competencia internacional o el del derecho aplicable al divorcio. El divorcio tiene su propia lógica y la misma aproxima normalmente al foro cercano del último domicilio conyugal. El foro del domicilio conyugal es sin duda el más cercano a las partes y por eso es peligroso que con un débil foro de "efectos de la disolución del matrimonio" o con un débil foro "por el lugar donde se celebró el matrimonio", se vaya a impedir que el caso sea conocido por el tribunal en donde hay una conexión más cercana con las partes, con las pruebas y con la propia relación jurídica. Y es que resulta muy importante aceptar que el derecho a la tutela judicial efectiva no es exclusivo de un solo Estado -en nuestro caso, no es exclusivo de Costa Rica-, sino que las personas también pueden buscar dicha tutela en otros Estados y cuando se obtiene un resultado que tenga alguna implicación en Costa Rica, lo que procede, en el orden internacional, es que acá se respete y se ejecute lo que se ha dispuesto en esos otros Estados, claro está, salvando el caso de que esas decisiones violen nuestro orden público interno. A veces, son otros jueces los que tienen más conexión con un caso determinado.”

Adicionalmente, la decisión de la Sala Segunda terminó por consolidar una importante excepción a las regla de competencia exclusiva del artículo 47 del Código Procesal Civil en cuanto a demandas sobre los bienes localizados en territorio costarricense. La Sala consideró en éste mismo caso que a pesar de existir bienes en Costa Rica que se alegaban como traspasados ilícitamente en perjuicio del uno de los cónyuges y su derecho sobre la ganancialidad de los mismos, lo cierto es que la petitoria en ese punto es accesoria a la situación principal relacionada directamente con el divorcio. La Sala reiteró su criterio de un voto previo (690-E-13) expresando que "...La circunstancia de que los excónyuges mantengan un cúmulo importante de bienes gananciales en el territorio patrio, no implica necesariamente que, al respecto, deban ser sólo los jueces costarricenses los que con exclusividad puedan disponer su distribución...Dichas doctrinas, en especial la comprendida en el último de los ordinales citados, debe ser interpretada restrictivamente. La aludida en el inciso 1), atribuye el conocimiento exclusivo de los jueces nacionales, en aquellas demandas reales o mixtas que tienen como objeto central de la pretensión, bienes muebles o inmuebles localizados en Costa Rica, sea, para entre otros aspectos, discutir su titularidad, posesión, delimitación, uso, posibles subastas, etc., pero ello en la competencia de los juzgados civiles. No cuando aquéllos, que sujetos a un régimen particular como es el de la comunidad de gananciales, han de surgir a la vida jurídica con ocasión de un proceso de divorcio, el cual corresponde conocer a la competencia del derecho de familia, pues corresponde a los jueces de familia, por ser los especializados en tales casos, dirimir los conflictos que al respecto surjan entre los esposos y entre ellos, sin duda, el de la comunidad de bienes. En tal rama del derecho, no se regula dicha exclusividad de los jueces patrios, de modo que, cualquier autoridad, sea nacional o foránea que conozca de la disolución del vínculo, deviene obligado a dilucidar la distribución de los existentes en el patrimonio común al momento de emitir un fallo que deba de pronunciarse al respecto...".

 Sin duda, ésta decisión del Tribunal del Familia y su confirmación por parte de la Sala Segunda permitirá ofrecer a las partes interesadas verdadera seguridad jurídica. Adicionalmente, permite generar una evolución importante en la solución de disputas internacionales privadas al tecnificar la solución y ofrecerse un panorama en donde la visión científica de la materia ha logrado ir posicionándose frente a las soluciones previas.