EL
CONVENIO DE LA HAYA DEL 96: PUENTES Y PUERTAS PARA LA RESPONSABILIDAD PARENTAL Y PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS EN TIEMPOS DE
GLOBALIZACIÓN
Diego Benavides
Santos
Sumario: Introducción: Puentes y
puertas; Cierre: Puentes jurídicos seguros ante la puerta de la globalización; La Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado en temas de niñez y de familia; Mapas de ruta certeros
para comprender el curso de La Haya 1996; Àmbito de aplicación del
Convenio; La competencia para adoptar
medidas de protección; La ley aplicable a las medidas de protección; el
reconocimiento y la ejecución de una medida de protección; Cooperación mediante
autoridades centrales y con la red de jueces; Certificado internacional de
medida de protecciòn; Convenio de La Haya de 1996 y Convención sobre derechos
del niño; El Convenio de 1996 y el Convenio de 1980; Reservas, declaraciones,
designaciones y objeciones; Bibliografía; Anexo 1: Referencia
a los artìculos del convenio en informe explicativo (IE) y en manual práctico
(MP); Anexo 2: Índice de ejemplos contenidos en el
Manual Práctico
1. INTRODUCCIÓN: PUENTES Y PUERTAS
Este IV Congreso
Centroamericano y del Caribe de Derecho de las Familias, El Salvador 2019 nos
convoca a los juristas, estudiantes y demás interesados en temas de Derecho de
Familia de El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Costa Rica, Panamá.
República Dominicana, Cuba y Puerto Rico, con el tema “Repensando el Derecho de
las familias: Del modelo clásico a la interculturalidad en la organización familiar”. Me corresponde a mi
invitar, en este esplendoroso escenario de San Miguel, zona oriental, a los
pies o en las faldas de este majestuoso volcán Chaparrastique, a que estudiemos un tema sobre puentes y
puertas de cara a esta familia intercultural. Puentes y puertas, … puentes y
puertas, …puentes y puertas. Para introducir el tema dos historias, quizás nada
que ver con la temática o quizás mucho …reflexionemos, ¿sí?. Una en la actual Rusia, pero antes Prusia,
otra en Jerusalén. Veamos. La primera
historia es sobre puentes. Es una historia de puentes y de problemas que no
tienen solución posible. La antigua ciudad prusiana de Konigsberb, donde precisamente nació y murió el filosofo Inmanuel Kant, actualmente la
ciudad rusa de Kaliningrado, fue construida sobre el estuario del rio navegable
Pregolya o Pregel, el cual desemboca en la laguna del Vistula, una entrante
natural del Mar Báltico. La ciudad ocupa las dos riberas del rio, así como una
isla central, el Kneiphof, por lo que la ciudad resulta dividida en cuatro
zonas por el río, para lo cual se construyeron siete puentes. Como un juego para la época se formuló una
pregunta que se convirtió en un famoso problema matemático:¿Es posible dar un
paseo a partir de cualquiera de las cuatro regiones de Konigsber, cruzando
todos los puentes solo una sola vez y
regresando al mismo punto de inicio? Dicho acertijo matemático dio como
conclusión que era irresoluble, es decir que el problema no tenía solución
posible, por no existir un número par de puentes, pero el camino que se abrió
para esa conclusión derivó en otros avances para las matemáticas. Dicha ciudad
de los puentes, también en sí es un puente entre diferentes momentos históricos
como lo fue el del esplendor prusiano al del imperio soviético, a los que vio
caer. Esta historia es bonita y alusiva,
máxime que esta región si la vemos en el mapa no está conectada con el resto de
Rusia, es decir está separada, por favor verla en sus buscadores. Interesante ¿no?. Otra historia, historia de puertas. De
puertas cerradas, puertas clausuradas de una cultura por otra. La ciudad de Jerusalén,
que alberga tesoros al menos para tres religiones, es sitio de conflicto o reunión
para varios pueblos culturas, la cual
fue testigo, a partir de sus muros y puertas, de diásporas, cruzadas y guerras.
En el libro de Nehemías se hablaba de doce puertas. En la actualidad se habla de ocho: Jaffa, Los
Leones o de San Esteban, Damasco, de Sión o de David, Puerta Dung (Puerta del
Estiércol), de Herodes o de las flores, Puerta Nueva y la Puerta Dorada (De la
misericordia o de la vida eterna). Siete
de estas puertas en la actualidad están abiertas, pero una está cerrada, la
última citada, la Puerta Dorada. Permanece cerrada desde que que Solimán la
clausuró “para impedir la entrada del Mesías” según profecía de Zacarías 14:4. Además
de cerrarla físicamente se puso un cementerio en el exterior de la puerta, entrada en los cementerios les está
teóricamente prohibida a los sacerdotes debido a la impureza (Levítico 10:06 y
21:1-5, Ezequiel 44:20-25). Todo
esto tiene un profundo significado para una y otra cultura. Las diferentes
naciones, culturas, legislaciones, perspectivas, son una realidad ineludible. Pero,
en estos tiempos mas que nunca, donde el fenómeno de la mundialización o
globalización es trepidante, donde conseguimos pareja al otro lado del mundo
por un chat en internet, el tema de los puentes y de las puertas entre sistemas
es cada vez mas necesario. El tema que voy a plantear hoy, trata precisamente
de puentes y de puertas en lo jurídico, respecto al tema de la responsabilidad
parental, ante la realidad galopante de las familias que tienen un pie en un
país, y otro pie en otro, y a veces una mano o las dos en otros países. Y niños y niñas de por medio, y se suscita el
conflicto o las diferencias. Se requieren puentes, puertas para vislumbrar las
decisiones posibles, efectivas y eficaces ante los diferentes sistemas
jurídicos. En este tema de la responsabilidad parental hay un convenio
internacional que se ha diseñado en el marco de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado Y las
preguntas que se deben tratar de responder o al menos hacer un inicio de
respuestas, son, en el caso de los países que no lo han aprobado, como es el
caso de Guatemala, El Salvador, Costa Rica, Panamá y Puerto Rico, cuáles son los argumentos a favor y en contra
de su aprobación, y si el balance fuese
a favor de la aprobación, o bien en el caso de que esa aprobación se haya dado
-caso por ejemplo en nuestra área de República Dominicana, Cuba, Honduras y
Nicaragua- cuál es el camino para su implementación. Las respuestas a dichas
preguntas superan el marco de este espacio en este Congreso, pero para iniciar
el camino es indispensable conocer cuáles son las premisas fundamentales de
este instrumento jurídico. Lo fundamental que quiero plantear es que este tema
es de mucha importancia jurídica para la región, y que debemos seguir ahondando
en estos congresos en esta temática.
2. LA CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO EN TEMAS DE NIÑEZ Y DE FAMILIA
Una instancia que tiene por
objetivo generar instrumentos que permitan tender puentes en diferentes
temáticas es precisamente la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado la cual cuenta con 83 miembros, 12 de los cuales son
países de América Argentina, Brasil,
Canadá, Costa Rica, Ecuador, Estados Unidos, México. Panamá, Paraguay, Perú,
Uruguay y Venezuela. En materia de niños
y familia, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado cuenta
con los siguientes convenios de actualidad:
La Conferencia de La Haya está
activa, trabajando en varios temas, no solo de Niñez y de Familia, sino que de
otras temáticas. Actualmente estudia
los siguientes tópicos legislativos:
Ahora
bien, dentro de los convenios ya concluidos, está el que nos interesa
desarrollar en este espacio, el convenio de 1996, el cual involucra a 51 países,
la mayoría de Europa.
Según la página de la
Conferencia de La Haya, por ejemplo Argentina,
Canadá y Estados Unidos suscribieron el Convenio de 1996, pero no lo han
ratificado. Treinta y cinco países de
Europa se han adherido o bien han ratificado este convenio, lo mismo que dos
países de Asia, dos de África, y dos de Oceanía. En América, ocho países son parte del convenio, a saber: Cuba, Republica Dominicana, Ecuador, Guyana,
Honduras, Nicaragua, Paraguay y Uruguay.
3.
MAPAS
DE RUTA CERTEROS PARA COMPRENDER EL CURSO DE LA HAYA 1996
Para explorar y eventualmente
profundizar en los alcances y limitaciones del instrumento contamos con
certeros mapas de ruta, los cuales son documentos oficiales, por decirlo así,
elaborados dentro del mismo contexto de la Conferencia de La Haya, como lo son
el informe explicativo preparado por
Paul Lagarde, del cual hay una versión en lengua española, el cual consta de 183 párrafos numerados, en
los que se desarrollan los fundamentos de cada uno de los 63 artículos del
convenio, uno por uno. Paul Lagarde, un jurista francés, nacido en 1934, alumno
de Henri Batiffol, con quien escribió un tratado de derecho internacional privado.
Profesor emérito de Derecho Internacional Privado en la Universidad de París I
Panthéon Sorbonne Galardonado con los
premios Gay Lussac Humboldt en 1991 y en 2011 con el premio de La Haya de
Derecho Internacional
Luego tenemos también el “Manual práctico sobre el funcionamiento
del Convenio de La Haya de 1996 sobre Protección de Niños”, del cual
también se encuentra disponible una versión en idioma español. Dicho manual consta de 13
capítulos desarrollados con la técnica de preguntas y respuestas, con 86 ejemplos prácticos de situaciones en
los diferentes aspectos del articulado.
Contiene este Manual Práctico un anexo sobre puntos importantes a
constatar de cara a la implementación, además de mecanismos de control y de
evaluación permanente de esa implementación. Incluye dos listados o tablas
adicionales sobre comprobación de implementación y otro sobre aspectos a
comunicar a la oficina permanente de la conferencia de La Haya. Estos dos
anexos nos suministran una lámpara a nuestros pies, una luz en nuestro camino,
para dilucidar pasos ante la pregunta sobre si se debe o no aprobar el
convenio, y luego para responder ante dicha aprobación, los pasos hacia la
implementación. Le ruego al lector que me vaya acompañando con estos dos
documentos, cual mapas de ruta certeros, en esta travesía alrededor del
Convenio de La Haya de 1996. En el anexo
1 hacemos un índice de las páginas de ambos documentos que abordan los
diferentes artículos, y en el 2, una orientación sobre los casos prácticos del
Manual.
4. ASPECTOS GENERALES DEL CONVENIO
El Manual Práctico explica en
su introducción que
“..este Convenio sigue la
innovación de los Convenios de La Haya de 1980 y 1993 sobre los Niños en tanto
combina un marco jurídico internacional con mecanismos de cooperación. Esta
inclusión de estructuras de cooperación dentro del Convenio es crucial para que
el Convenio alcance sus objetivos. Tales estructuras promueven un mejor
intercambio de información y asistencia mutua transfronterizos y garantizan
que, a través de una diversa variedad de Estados, existan mecanismos que
permitan el pleno efecto práctico de las normas jurídicas…”
En otra parte de esa
introducción se destaca que:
“…Puede que el atractivo
global del Convenio de 1996 sea atribuible al hecho de que tiene en cuenta la
amplia gama de instituciones y sistemas jurídicos de protección de niños
existentes en todo el mundo. No intenta crear un derecho internacional uniforme
en materia de protección de niños. En este sentido se puede hacer referencia a
la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (en adelante,
la “CDN”). En cambio, la función del Convenio de 1996 consiste en evitar
conflictos jurídicos y administrativos y construir la estructura necesaria a
efectos de una cooperación internacional efectiva en materia de protección de
niños entre los diferentes sistemas. En este aspecto, el Convenio brinda una
notable oportunidad para tender puentes entre sistemas jurídicos con diversos
antecedentes culturales o religiosos…”
El título del Convenio “CONVENIO
DE LA HAYA DE 19 DE OCTUBRE DE 1996 RELATIVO A LA COMPETENCIA, LA LEY
APLICABLE, EL RECONOCIMIENTO, LA EJECUCIÓN Y LA COOPERACIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PARENTAL Y DE
MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS NIÑOS“, además de su fecha de promulgación, refleja
plenamente sus contenidos, y comprende los subtítulos de los cuatro principales
capítulos. La estructura del convenio
se divide en siete capítulos: I. Ámbito de aplicación artículos 1-4); II.
Competencia (artículos 5-14); III. Ley aplicable (artículos 15-22); IV.
Reconocimiento y ejecución (artículos 23-28); V. Cooperación (artículos 29-39);
VI. Disposiciones Generales (artículos 40-56); VII. Cláusulas finales
(artículos 57-63)
Si quisiéramos trazar las
principales reglas en las cuales descansa la lógica del convenio tendríamos que
esbozar estas cuatro:
· 1.
Competencia: Criterio de residencia habitual.
· 2. Ley
aplicable: Autoridad competente aplica su ley
· 3.
Reconocimiento de medidas: De pleno derecho
· 4.
Cooperación: Mediante autoridades centrales
En cuanto a la regla de la
competencia la establece el artículo 5.1 que indica que “Las
autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de
la residencia habitual del niño son competentes para adoptar las medidas para la
protección de su persona o de sus bienes.”
Respecto a la ley aplicable el
artículo 15.1
plantea la pauta general en cuanto dice que : “En el ejercicio de la
competencia atribuida por las disposiciones del Capítulo II, las autoridades de
los Estados contratantes aplican su propia ley.”
En cuanto al reconocimiento de
resoluciones el criterio general lo da el artículo 23.1 que prescribe que “las
medidas adoptadas por las autoridades de un Estado contratante se reconocerán
de pleno derecho en los demás Estados contratantes.”
Por otra parte, la cooperación
por regla se desarrolla como lo indica el artículo 29.1 que: “Todo Estado
contratante designará una Autoridad Central encargada de dar cumplimiento a las
obligaciones que el Convenio le impone…”
por ende el artículo 31.1 explica que “las Autoridades Centrales deberán
cooperar entre ellas y promover la colaboración entre las autoridades
competentes de sus respectivos Estados para alcanzar los objetivos del
Convenio…”
Estas cuatro son las reglas
fundamentales del convenio.
5. AMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO
Los artículos 3 y 4 establecen
el ámbito de aplicación del convenio. La
forma de redacción de ambos sugieren un instrumento de un ámbito muy amplio de
aplicación. En el artículo 3 se menciona que el convenio trata de medidas de
protección y en particular de unas materias, y en el artículo 4 se hacen
exclusiones, las cuales según el informe explicativo deben ser tomados en forma
limitada, o se que solo esas materias no están comprendidas en el convenio. Dice el informe explicativo sobre el artículo
4:
“…Este artículo enumera
ciertas materias o cuestiones que están excluidas del ámbito del Convenio. Esta
enumeración es limitativa. Toda regla o toda medida tendente a la protección de
la persona o de los bienes de un niño y que no está excluida por el artículo 4
entra dentro del ámbito de aplicación del Convenio. A la inversa, como se
indicó anteriormente, la enumeración de las medidas de protección hecha por el
artículo 3 (que contiene el adverbio “particularmente”) no es limitada. Así, la
combinación de los artículos 3 y 4 no conlleva el riesgo de dejar subsistir
lagunas.
Las exclusiones contenidas en
el artículo 4 tienen justificaciones distintas las unas de las otras. Para la
filiación por ejemplo, no se puede decir que su establecimiento o su
impugnación sean en sí mismas protectoras del niño. Lo mismo ocurre con el
nombre, las sucesiones o igualmente con
la emancipación. Además, las reglas del Convenio, en particular, la no
disociación del principio del forum y del jus, no serían convenientes. Para la
adopción y para la obligación alimenticia es necesario sobre todo evitar
conflictos entre convenios. Para las otras exclusiones, que afectan al derecho
público, no ha parecido posible imponer a los Estados contratantes una
limitación convencional de su competencia en las materias que afectan a
intereses esenciales (derecho penal, inmigración)…”.
En el artículo 3 como hemos
mencionado, se hace una lista la cual debe tenerse como ejemplos, nada mas,
veamos:
“…Dado que éstas varían con
cada legislación, la enumeración dada en este artículo no podía ser más que a
modo de ejemplo. Se esfuerza sin embargo
en cubrir un campo muy amplio y algunos de sus elementos pueden superponerse,
lo que importa poco ya que el régimen al cual están todos sometidos es el
mismo…”
Entonces lo excluido es
únicamente, de acuerdo con el artículo 4, las siguientes diez materias:
“a) el
establecimiento y la impugnación de la filiación;
b) la
decisión sobre la adopción y las medidas que la preparan, así como la anulación
y la revocación de la adopción;
c) el
nombre y apellidos del niño;
d) la
emancipación;
e) las
obligaciones alimenticias;
f) los
trusts y las sucesiones;
g) la
seguridad social;
h) las
medidas públicas de carácter general en materia de educación y salud;
i) las
medidas adoptadas como consecuencia de infracciones penales cometidas por los
niños;
j) las
decisiones sobre el derecho de asilo y en materia de inmigración.”
Estas exclusiones entonces
tienen que ver con evitar conflictos entre convenios, o bien, que se consideran no son temas
propiamente de protección.
6. LA COMPETENCIA PARA ADOPTAR MEDIDAS DE
PROTECCIÓN
Recordamos que la regla
general en tema de competencia internacional es que corresponde conocer a las
autoridades del Estado de la residencia habitual del niño. Ahora bien, se diseñan una serie de reglas
que lo que pretenden es la protección del niño pero evitando concurrencias,
porque siempre prevalece la competencia de la residencia habitual del
niño. El informe explicativo de Paul
Lagarde lo plantea y sintetiza de manera proverbial en este párrafo:
“…El capítulo II sobre la
competencia es muy innovador en relación al Convenio de 1961. La idea general es que los Estados
contratantes aceptan una limitación considerable de la competencia de sus
autoridades. El nuevo Convenio ha
querido suprimir en principio toda concurrencia de autoridades de Estados
diferentes para adoptar medidas de protección de la persona o de los bienes del
niño. Las autoridades competentes son,
en principio, las del Estado de la residencia habitual del niño (art. 5), a
reserva de las importantes precisiones incluidas en caso de ausencia de
residencia habitual (art. 6) o de desplazamiento ilícito del niño (art.
7). Si, en ciertos casos, las
autoridades de otros Estados pueden verse llamadas a intervenir en la
protección del niño (art. 8 y 9), es siempre con acuerdo o a petición de las
autoridades del Estado de la residencia habitual del niño, al margen de los
casos temporales y de urgencia o de medidas con efecto estrictamente
territorial (art. 11 y 12),. Este es el
caso, en particular, de las autoridades del Estado de la nacionalidad del niño,
cuya competencia ya no pueden ejercer más que bajo el control de las
autoridades del Estado de la residencia habitual del niño, al igual que la de
cualquier otro Estado con el que el niño presente un vínculo estrecho. Así se suprimen de una vez los riesgos más
frecuentes relativos a la doble nacionalidad del niño. Es diferente, no obstante, en caso de
divorcio de los padres del niño. El
Convenio admite, en efecto, a diferencia del anteproyecto de la Comisión
especial, una competencia concurrente del foro del divorcio, en condiciones
bastante estrictas, para adoptar medidas de protección de la persona o de los
bienes del o de los niños (art. 10)…”
Entonces podríamos realizar el
siguiente cuadro de precisiones:
·
Regla general: residencia habitual del niño
(artículo 5 y 23 incisos a y e)
·
Precisión 1: Casos de niños refugiados,
desplazados o sin residencia habitual (artículo 6)
·
Precisión 2: Casos de desplazamiento o
retención ilícita (artículos 7 y 50)
·
Precisión 3: Transferencia de competencia por
mejor situación para apreciar interés superior (artículos 8 y 9)
·
Precisión 4: Casos de urgencia (artículo11 y
23.2 incisos b y c)
·
Precisión 5: Medidas provisionales de efecto
territorial (artículo 12)
·
Precisión 6: Foro concurrente del juez del
divorcio, separación o anulación (artículo 10)
· Precisión
7: Cambio de circunstancias hace que
desaparezca base de competencia (artículo 14)
· Precisión 8: Cambio de residencia (artículo 5.2)
· Precisión
9: Deber de abstención si se presentó
petición a otro Estado contratante que es competente hasta que decline
(artículo 13)
· Precisión 10: Puede denegarse reconocimiento de
medida de protección cuya competencia no se funde en criterios del Convenio
(Artículo 23.2.a)
· Precisión 11: Existe vinculación sobre constatación
de hecho para competencia (artículo 25)
Vamos a observar la técnica
exquisita para la flexibilización -con claridad y precisión- que se utiliza
para hacer prevalecer la competencia del Estado de residencia habitual. Véase por ejemplo los párrafos respectivos de
los artículos 11 (casos de urgencia) y 12 (medidas provisionales)
Casos de urgencia:
“2. Las medidas adoptadas en aplicación del
apartado precedente respecto de un niño que tuviera su residencia habitual en
un Estado contratante dejan de tener
efecto desde que las autoridades competentes en virtud de los artículos 5 a
10 adopten las medidas exigidas por la situación.”
Casos de medidas provisionales
de efecto territorial:
“2. Las medidas adoptadas en aplicación del
apartado precedente respecto a un niño que tenga su residencia en un Estado
contratante dejan de surtir efecto
desde el momento en que las autoridades competentes en virtud de los artículos
5 a 10 se hayan pronunciado sobre las medidas que pueda exigir la situación.”
Incluso los párrafos terceros
de ambos artículos regulan el caso de que la residencia habitual esté en un
estado no contratante.
Véase también que en el caso
“excepcional”
de transferencia de competencia, ésta se da siempre que así lo disponga la
autoridad del Estado de residencia habitual.
Así, el artículo 8 regula
cuando la iniciativa parte del mismo Estado de residencia habitual y el 9
cuando hay una petición o “invitación” desde el otro Estado, pero se puntualiza
en el párrafo tercero de este artículo 9 el principio:
“La autoridad de origen de la
solicitud sólo puede ejercer su competencia en lugar de la autoridad del Estado
contratante de la residencia habitual del niño si esta autoridad ha aceptado la petición. “
Tal vez, podríamos animarnos a
plantear que si existe una regla que puede concurrir con la residencia
habitual
y es la de foro del divorcio, ante los supuestos siguientes:
“…a)
uno de los padres reside habitualmente en dicho Estado en el momento de
iniciarse el procedimiento y uno de ellos tiene la responsabilidad parental
respecto al niño, y
b) la
competencia de estas autoridades para adoptar tales medidas ha sido aceptada
por los padres, así como por cualquier otra persona que tenga la
responsabilidad parental respecto al niño, si esta competencia responde al
interés superior del niño…”
Esta competencia del foro del
divorcio del artículo 10 fenece cuando termina el divorcio. Veamos el párrafo 2 del artículo 10:
“…La competencia prevista en
el apartado primero para adoptar medidas de protección del niño cesa cuando la
decisión aceptando o desestimando la demanda de divorcio, separación de cuerpos
o anulación del matrimonio sea firme o el procedimiento finaliza por otro
motivo…”
Nuevamente, entonces, se echa
a flotar un pontón para comunicar sistemas en este caso, la Unión Europea, el
Common Law, etc. Como lo podemos observar en el Manual explicativo.
7. LA LEY APLICABLE A LAS MEDIDAS DE
PROTECCIÓN
Sobre el tema de la ley
aplicable el Informe explicativo de Paul Lagarde ubica claramente la regla
general de que el Estado competente aplica su propia ley:
“…El capítulo III sobre la ley
aplicable sigue, aunque haciéndolo más flexible, el principio del Convenio de
1961, según el cual toda autoridad que adopta una medida de protección aplica
su ley interna (art. 15). También se
encuentran en este capítulo las disposiciones sobre las relaciones de autoridad
ex lege (art. 16 a 18). El Convenio
clarifica y actualiza el concepto al hablar de la atribución o de la extinción
de pleno derecho de la responsabilidad parental. Sobre todo, somete ésta a la ley de la
residencia habitual del niño (y ya no a su ley nacional), unificando así la ley
aplicable a la responsabilidad parental y a las medidas de protección. Este capítulo trata, en fin, de resolver las
consecuencia del desplazamiento del niño sobre la ley aplicable a la
responsabilidad parental (conflicto móvil)…”
En otra parte el Informe
explicativo sintetiza lo siguiente:
“…Este capítulo reagrupa, en
un intento de clarificación, el conjunto de normas de conflicto de leyes que en
el Convenio de 1961 se encontraban dispersas entre las normas de conflicto de
autoridades. Estas normas de conflicto
de leyes se refieren sucesivamente a las medidas de protección, a la
responsabilidad parental existente de pleno derecho y a la protección de los
terceros. Se completan por algunas
disposiciones generales relativas al carácter universal de estas disposiciones,
al reenvío y a los conflictos de sistemas, así como a la excepción de orden
público...”
A la par de la regla general
de que el juez competente aplica su ley, podemos realizar el siguiente cuadro
de precisiones:
·
Regla general: Autoridad competente aplica su
propia ley
·
Precisión 1: Existe norma que flexibiliza optar
por ley de Estado con “vínculo estrecho” (artículo 15.2)
·
Precisión 2: Existe norma para condiciones de
aplicación de medida ante cambio de residencia habitual (artículo 15.3)
·
Precisión 3: Existen normas específicas de
conflicto para las temáticas alrededor de la responsabilidad parental (artículos 16, 17 y 18)
·
Precisión 4: Las normas de conflicto son
aplicables incluso si designan la ley de un Estado no contratante (artículo 20)
·
Precisión 5: Es posible la exclusión de la Ley
aplicable contraria al orden público (artículo 22)
·
Precisión 6: La ley aplicable excluye normas
internas de conflictos, con una excepción en caso de no contratantes (artículo
21)
·
Precisión 7: Existe principio de protección de
terceros de buena fe por acto con representante legal aparente (artículo 19)
Sobre la necesidad de una
normativa de conflicto relativa a la responsabilidad parental, el Informe
explicativo desarrolla:
“…94. Frente a estas dificultades, la Conferencia,
en el marco de la Comisión especial, tomó decisiones de principio muy
importantes. Ante todo, tomó posición en
favor del mantenimiento en el nuevo Convenio de una disposición sobre la
responsabilidad parental existente ex lege.
Fue sensible a la observación de que una tal responsabilidad basta para
asegurar la protección de los niños en la mayoría de situaciones,
particularmente en lo que se refiere a la administración de los bienes. Hubiera pues sido lastimoso no disponer en
este punto de una norma de conflicto uniforme.
Además, cualquier autoridad que deba tomar una medida de protección
necesita conocer en qué cuadro jurídico se insertará esta medida.
95. La Conferencia, en segundo lugar, prefirió claramente
una norma de conflicto de leyes que una simple norma de reconocimiento. Esta opción amplía, pues, el campo de la
unificación convencional. Presenta
igualmente para los Estados contratantes una ventaja de simplificación,
evitándoles la difícil coexistencia en su orden jurídico de dos conexiones
diferentes para la responsabilidad parental ex lege, una de origen convencional
para el reconocimiento de esta responsabilidad cuando se pretende una medida de
protección, otra resultante de su derecho nacional para la ley aplicable a esta
responsabilidad al margen de toda medida de protección.
96. En tercer lugar, la Conferencia abandonó la
conexión a la ley nacional en beneficio de la ley de la residencia habitual del
niño. La ley aplicable a la medida de
protección coincidirá así, en la mayoría de los
casos, con la ley aplicable a la relación ex lege, lo que constituye una
simplificación apreciable.
Pero esta última elección
suscitó una nueva dificultad, relativa a la suerte de esta relación ex lege en
caso de cambio del Estado de la residencia habitual del niño. La Conferencia trató de conciliar la
necesidad de continuidad de la protección, que conducía a la supervivencia de
esta relación después del cambio de residencia habitual, y la necesidad de
seguridad de los terceros y de rapidez, que militaba, por el contrario, en
favor de una substitución inmediata de la ley de la antigua residencia habitual
por la de la nueva.
97. En el plano formal, las disposiciones
relativas a la ley aplicable a la responsabilidad parental se han repartido, en
un intento de hacerlas más fácilmente legibles, en tres artículos. El artículo 16 afecta a la atribución y
extinción de la responsabilidad parental, sí como al conflicto móvil resultante
del cambio de residencia habitual del niño; el artículo 17 se refiere al
ejercicio de la responsabilidad parental y el artículo 18 a la retirada o a la
modificación de ejercicio de la responsabilidad parental…”
Entonces hay normas de
conflicto específicas a la atribución y extinción de la responsabilidad
parental, así como para el conflicto móvil esto es ante el cambio de domicilio;
así como para el ejercicio, incluyendo la privación y la modificación.
8. EL RECONOCIMIENTO Y LA EJECUCIÓN DE UNA
MEDIDA DE PROTECCIÓN
Podemos plantear alrededor de
la regla general de esta temática el siguiente cuadro de precisiones:
·
Regla general: El reconocimiento de la medida
es de pleno derecho entre los Estados contratantes (artículo 23.1)
·
Precisión 1: Existen causales taxativas para
impugnar y denegar el reconocimiento (artículo 23.2 y 26.3)
·
Precisión 2: Existe una acción preventiva para
resolver sobre el reconocimiento o denegación (artículo 24)
·
Precisión 3: La revisión no puede incluir el
fondo de la medida (artículo 27)
·
Precisión 4: Los procedimientos deben ser
simples y rápidos (artículo 26)
·
Precisión 5: La ejecución y el registro se
basan en artículos 26 y 28
Ya hemos esbozado que la regla
general respecto al reconocimiento de las medidas de protección es que debe darse
de pleno derecho. Sobre la regulación de
esta temática se comenta en el Informe explicativo lo siguiente:
“…El capítulo IV (art. 23 a
28) proporciona una regulación detallada del reconocimiento y de la ejecución
en un Estado contratante de las medidas de protección adoptadas en otro Estado
contratante, que faltaba en el Convenio de 1961. Distingue claramente reconocimiento,
ejecución o registro a fines de ejecución y la ejecución. Las disposiciones más originales son el
artículo 23, que enumera – limitativamente – las causas de no reconocimiento y
el artículo 24, que admite la admisibilidad de una acción preventiva para el
reconocimiento o no reconocimiento de una medida de protección…”
Asimismo, sobre el punto del
reconocimiento de pleno derecho se especifica:
“…El reconocimiento de pleno
derecho significa que se obtiene sin recurrir a procedimiento alguno, en tanto
que la persona que se apoya en la medida no da paso alguno hacia la
ejecución. Es la parte a quien la medida
se opone, por ejemplo, en el curso de un procedimiento, quien deberá invocar un
motivo de no reconocimiento previsto en el párrafo 2. El Convenio no excluye, sin embargo, un
procedimiento preventivo limitado al reconocimiento o al no reconocimiento de
la medida (vid art. 24, infra)…”
Ahora bien, debemos
reflexionar que las causales del artículo 23.2 son muy significativas pues
reflejan aquellos aspectos fundamentales del Convenio. Veamoslas:
“…2. No obstante, el reconocimiento podrá
denegarse:
a) si
la medida se ha adoptado por una autoridad cuya competencia no estuviera
fundada en uno de los criterios previstos en el Capítulo II;
b) si,
excepto en caso de urgencia, la medida
se ha adoptado en el marco de un
procedimiento judicial o administrativo, en el que el niño no ha tenido la
posibilidad de ser oído, en violación de principios fundamentales de
procedimiento del Estado requerido;
c) a
petición de toda persona que sostenga que la medida atenta contra su
responsabilidad parental, si, excepto en caso de urgencia, la medida se ha
adoptado sin que dicha persona haya
tenido la posibilidad de ser oída;
d) si
el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado
requerido, teniendo en cuenta el interés superior del niño;
e) si
la medida es incompatible con una medida adoptada posteriormente en el Estado
no contratante de la residencia habitual del niño, cuando esta última medida
reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado requerido;
f) si
no se ha respetado el procedimiento previsto en el art. 33.”
Revela
en primer momento el especial amparo a
las medidas de urgencia del artículo 11, conforme se desprende de las
causlaes b) y c) al exceptuarlas. Desde luego que se evidencia el amparo a los
aspectos esenciales de los procedimientos en casos de niños conforme a la
doctrina que emana de la Convención sobre Derechos del Niños, como lo son el
derecho del niño a ser oído y al interés superior de la persona menor de edad,
en este caso como referencia del orden público.
Esta enumeración señala como de mucha importancia el procedimiento del
artículo 33 para la colocación o kafala que hace referencia igual al interés
superior del niño. Este es un aspecto
fundamental del convenio. Las reglas de competencia son igual parte del núcleo
duro del convenio conforme lo reflejan los incisos a y e, uno en forma
específica y la otra por referir a la posibilidad de vigencia de una medida
hasta que otro Estado dicte una nueva.
No puede haber incompatibilidad y debe prevalecer una de las medidas
conforme a las reglas de competencia prevalentes.
9.
COOPERACIÓN
MEDIANTE AUTORIDADES CENTRALES Y CON LA RED DE JUECES
La técnica de cooperación por
autoridades centrales trasluce en el Convenio al igual que en el del 80 sobre restitución
y en el del 93 sobre adopción:
“…El capítulo V establece un
mecanismo de cooperación entre los Estados contratantes, que también faltaba en
el Convenio de 1961. Tomando ejemplo de numerosos Convenios de La Haya, este
mecanismo descansa en la creación en cada Estado contratante de una Autoridad
central (art. 29), cuyas obligaciones y poderes se definen en los artículos 30
a 38…”
Conviene traer acá a colación
la red de jueces de enlace y las comunicaciones judiciales directas, pues los
Lineamientos
al ejemplificar, aluden, sin duda a casos del Convenio de 1996 como es el caso
de transferencia de competencia:
“…La función de los Jueces de
la Red de La Haya consiste en recibir, y en caso necesario, encauzar las
comunicaciones judiciales entrantes, e iniciar o facilitar similares
comunicaciones judiciales salientes. El Juez de la Red de La Haya podrá ser el
mismo juez implicado en la comunicación, o quien facilite la comunicación entre
los jueces que conozcan del caso específico. Estas comunicaciones difieren de
las cartas rogatorias relativas a cuestiones probatorias. La obtención de
prueba deberá seguir los canales prescriptos por la ley. Cuando un juez no se
encuentre en posición de brindar asistencia, podrá sugerir al otro juez que
contacte a la autoridad correspondiente. Los asuntos sujetos a comunicaciones
judiciales directas pueden ser, por ejemplo, los siguientes: a prever una
audiencia en la jurisdicción extranjera: i para dictar órdenes provisorias,
e.g. alimentos, medidas de protección; ii para garantizar la posibilidad de
realizar una audiencia sumaria; b establecer si hay medidas de protección
disponibles para el niño o para el otro progenitor en el Estado al cual el niño
deba ser restituido; y en caso afirmativo, asegurar que las medidas de
protección disponibles sean puestas en práctica en ese Estado antes de que se
ordene una restitución c establecer si el tribunal extranjero puede aceptar y
hacer ejecutar compromisos ofrecidos por las partes en la jurisdicción de
origen; d establecer si el tribunal extranjero puede emitir una decisión espejo
(I.e. la misma decisión en ambas jurisdicciones); e confirmar si el tribunal
extranjero ha dictado una decisión; f verificar si el tribunal extranjero ha
constatado la existencia de violencia doméstica; g verificar si sería
pertinente la realización de una transferencia de competencia…”
10. CERTIFICADO INTERNACIONAL DE MEDIDA DE
PROTECCIÒN
Respecto a las disposiciones
finales llama la atención el artículo 40 sobre un certificado
internacional. Sobre el particular el
informe explicativo denota que es fruto de una propuesta bajo el espejo de otro
tratado internacional, el de sucesiones.
El Manual práctico apunta lo siguiente:
Las autoridades del Estado
contratante de la residencia habitual del niño o del Estado contratante en que
se ha adoptado una medida de protección podrán expedir un certificado al
titular de la responsabilidad parental o a toda otra persona a quien se haya
confiado la protección de la persona o de los bienes del niño, a petición suya,
indicando su condición y los poderes que le han sido atribuidos.
Deben observarse los siguientes puntos:
• No existe un requisito
impuesto a los Estados contratantes de expedir dichos certificados. En
consecuencia, es cuestión de cada Estado contratante si lo hace o no.
• Si decidiera hacerlo, el
Estado contratante en cuestión deberá designar a las autoridades competentes
para expedir estos certificados.
• El Estado contratante
competente para expedir un certificado es el Estado contratante de la residencia
habitual del niño, o el Estado contratante de origen de la medida de
protección…”
Agrega sobre el contenido del
certificado:
“…Por lo general el
certificado debería indicar:
• quién es el titular de la
responsabilidad parental;
• si esto resulta de pleno
derecho (de la ley que es aplicable en virtud del art. 16) o de una medida de
protección adoptada por una autoridad competente con arreglo al Capítulo II del
Convenio;
• los poderes de la persona
que tiene la responsabilidad parental; • en su caso, podrá, de forma negativa,
indicar los poderes que la persona no posee413.
• La condición y los poderes
indicados por el certificado se presumen delegados a esa persona, salvo prueba
en contrario. “Cualquier interesado podrá, pues, impugnar la exactitud de las
indicaciones que figuran en el certificado, pero en ausencia de impugnación,
los terceros podrán tratar con toda seguridad con la persona indicada por el
certificado y en los límites de los poderes que se mencionen”…”
11. CONVENIO DE LA HAYA DE 1996 Y CONVENCIÓN
SOBRE DERECHOS DEL NIÑO
El Convenio de La Haya de 1996
expresamente descansa en los pilares de la Convención sobre Derechos del
Niños. Repasemos algunas de las normas
Convenio del 96 que hacen referencia expresamente a los fundamentos de la
Convención de la ONU de 1989. En el preámbulo del Convenio se incluyen
estas dos frases:
“…Confirmando que el interés
superior del niño merece una consideración primordial,
… Deseando establecer disposiciones comunes a
tal fin, teniendo en cuenta el Convenio de Naciones Unidas sobre los derechos
del niño, de 20 de noviembre de 1989…”
Algunos de los artículos
tienen el inobjetable sello de la doctrina de la Convención sobre Derechos del
Niño.
Veamos en la ya comentada
transferencia de competencia la referencia al concepto de interés superior del
niño, tanto para la autoridad que transfiere como a la transferida. Veamos los incisos 1 y 4 del artículo 8 y en
el 9.1:
“Artículo 8. 1. Excepcionalmente, si la autoridad del Estado
contratante competente según los artículos 5 ó 6, considera que la autoridad de
otro Estado contratante está en mejor situación para apreciar, en un caso
particular, el interés superior del niño, puede…”
“Artículo 8. 4. La autoridad requerida en las condiciones
previstas en el apartado primero puede aceptar la competencia, en lugar de la
autoridad competente según los artículos 5 ó 6, si considera que ello responde
al interés superior del niño.”
“Artículo 9. 1. Si las autoridades de los Estados
contratantes mencionados en el artículo 8, apartado 2, consideran que están en
mejor situación para apreciar, en un caso particular, el interés superior del
niño, pueden ya sea…”
Igual un foro de divorcio
puede concurrir, de acuerdo con el artículo 10 si esa competencia responde al
interés superior del niño:
“Artículo 10. 1. Sin perjuicio de los artículos 5 a 9, las
autoridades de un Estado contratante, en el ejercicio de su competencia para
conocer de una demanda de divorcio o separación de cuerpos de los padres de un niño
con residencia habitual en otro Estado contratante o en anulación de su
matrimonio, pueden adoptar, si la ley de su Estado lo permite, medidas de
protección de la persona o de los bienes del niño, si: … b) la competencia de estas autoridades para
adoptar tales medidas ha sido aceptada por los padres, así como por cualquier
otra persona que tenga la responsabilidad parental respecto al niño, si esta
competencia responde al interés superior del niño…”
La excepción de orden público
del artículo 22 es referida en esta materia a tener en cuenta el interés
superior del niño:
“Artículo 22 La aplicación de
la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede
excluirse si es manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta
el interés superior del niño.”
En el tema del reconocimiento
de medidas, mejor dicho en el de la denegación de las medidas, la causales
taxativas que hemos sostenido reflejan aspectos fundamentales del Convenio
aluden al derecho del niño de ser oído y nuevamente al interés superior del
niño:
“Artículo 23. 2. No obstante, el reconocimiento podrá
denegarse: …
b) si,
excepto en caso de urgencia, la medida
se ha adoptado en el marco de un
procedimiento judicial o administrativo, en el que el niño no ha tenido la
posibilidad de ser oído, en violación de principios fundamentales de
procedimiento del Estado requerido; …
d) si
el reconocimiento es manifiestamente contrario al orden público del Estado
requerido, teniendo en cuenta el interés superior del niño…”
En este último inciso al igual
que en el artículo 22 el concepto de orden público se liga inexorablemente a la
apreciación del interés superior del niño.
Ahora bien, el interés superior del niño de una forma muy importante es
ligado con la ejecución de las medidas, como ya lo había señalado Pérez
Manrique concretamente en cuanto al Convenio de 1980 en el tema del regreso
seguro:
“Artículo 28 Las medidas adoptadas en un Estado
contratante, declaradas ejecutorias o registradas a los fines de ejecución en
otro Estado contratante, se ejecutarán como si hubiesen sido tomadas por las
autoridades de este otro Estado. La
ejecución se realizará conforme a la ley del Estado requerido en la medida
prevista por dicha ley, teniendo en cuenta el interés superior del niño.”
También habíamos señalado como
uno de los aspectos esenciales del Convenio del 96 en virtud de los artículos
23.2.f y 33 la medida de colocación o de kafala. La misma debe disponerse conforme al interés
superior del niño:
“Artículo 33 1.
Cuando la autoridad competente en virtud de los artículos 5 a 10 prevea
la colocación del niño en una familia de acogida o en un establecimiento o su
protección legal por kafala o por una institución análoga, y esta colocación o
este acogimiento haya de tener lugar en otro Estado contratante, consultará
previamente a la Autoridad Central o a otra autoridad competente de este último
Estado. A este efecto le transmitirá un
informe sobre el niño y los motivos de su proposición sobre la colocación o el
acogimiento.
2. El
Estado requirente sólo puede adoptar la decisión sobre la colocación o el
acogimiento si la Autoridad Central u otra autoridad competente del Estado
requerido ha aprobado esta colocación o este acogimiento, teniendo en cuenta el
interés superior del niño.”
Ahora bien, podríamos
encontrar aspectos implícitos. A manera de
ejemplo, vemos en el Informe explicativo referencias importantes a
discusiones que se dieron, y que quizás no se plasmaron en el convenio, pero
que al final se consideran que deben tenerse por incluidas en las aplicaciones
conforme a las pautas de la Convención del 89.
Por ejemplo en cuanto al artículo 15.2 se explica:
“…La Comisión especial y
después la Conferencia rechazaron igualmente diversas proposiciones (Doc. trab.
No 76) que hubieran querido imponer a la autoridad a la que se acude el respeto
de ciertas reglas materiales, mencionadas en el Convenio relativo a los
derechos del niño, como el consentimiento del niño sobre las medidas que le
afectan o la toma en consideración del medio social del niño así como el origen
étnico, cultural y religioso de sus progenitores. Prefirió no incluir aquí más que una norma de
conflicto de leyes. Consideró además que
estos elementos se integraban con otros en la noción de interés superior del
niño y que el acento puesto especialmente en ellos podría conducir a
malentendidos…”
De la misma manera, en cuanto
al párrafo segundo del artículo 15, véase como el informe explicativo considera
la referencia implícita al interés superior del niño:
“…Párrafo 2 89. Este párrafo constituye una cláusula de
excepción, fundada no en el principio de proximidad (vínculos más estrechos),
sino en el interés superior del niño…”
Definitivamente, el Convenio
de la Haya del 96 se adosa en el muro fundamental de la Convención sobre
Derechos del Niño.
12. EL CONVENIO DE 1996 Y EL CONVENIO DE 1980
Ahora bien, hay dos artículos
que crean un parapeto que conduce inexorablemente, y articula con el Convenio
de La Haya de 1980 sobre restitución internacional de menores. Son el artículo 7 y el artículo 50.
Sobre el artículo 7 el informe explicativo
nos explica que el busilis de la norma es que
“el autor del desplazamiento ilícito no se debe poder prevaler de este
acto para modificar en su beneficio la competencia de las autoridades llamadas
a tomar medidas de protección de la persona o igualmente de los bienes del
niño”. Pero agrega que no se puede
obviar que si se consolida el desplazamiento ilícito “es un hecho que no se
puede ignorar, hasta el punto de privar a las autoridades del nuevo Estado, que
se ha convertido en la nueva residencia habitual del niño, de esta competencia
de protección”. La sincronización de estos dos momentos es el quid: “La
dificultad consistía pues en determinar el momento a partir del cual la
competencia pasaría de las autoridades del Estado de donde el niño ha sido
ilícitamente sustraído a las del país donde ha sido conducido o retenido”:
El
artículo 50
por su parte tiene por objeto asegurar la primacía del Convenio de 1980, como
ya lo hacía el artículo 34 de ese otro instrumento. Es un artículo que afecta a las partes
contratantes de ambos convenios, no a aquellas que son solo de uno y no del
otro:
“El
artículo 50, surgido de una propuesta de la delegación suiza (Doc. trab. No
104) lo expresa claramente. La segunda
frase del artículo 50 tiene como significado dejar de aplicar, sin embargo, el
presente Convenio si, en un caso particular, sus disposiciones debían permitir
asegurar mejor que las del Convenio de 1980 el retorno del niño u organizar el
derecho de visita.
Este
artículo afecta únicamente a las relaciones entre los Estados que sean parte a
la vez del nuevo Convenio y del de 1980.
Las relaciones entre los Estados que lleguen a ser parte en el nuevo
Convenio, sin serlo del de 1980, pero siéndolo de convenios que tengan un
objeto similar, no son considerados aquí, sino únicamente en el artículo 52”.
Entonces el convenio de 1996
suplementa y refuerza el convenio de 1980.
13. RESERVAS, DECLARACIONES, DESIGNACIONES Y
OBJECIONES
Como aspectos operativos del
convenio debemos subrayar el tema de las reservas, las declaraciones, las
designaciones, los acuerdos así como las objeciones. Estos son aspectos en los cuales deben
puntualizar los Estados antes de ratificar o bien al implementar.
Sobre las reservas posibles
son únicamente
dos como lo indica claramente el artículo 60, con remisión a los numerales 54 y
55. Una de ellas es respecto a los
idiomas oficiales: “…un Estado
contratante podrá oponerse a la utilización sea del francés, sea del inglés,
haciendo la reserva prevista en el artículo 60”. La otra es referida a la competencia o el
reconocimiento de medidas o de autoridad parental sobre dichos bienes, como
bien lo señala el artículo 55.
En cuanto a declaraciones debe
repararse en los artículos 34.2 sobre que la autoridad central será la única
que podrá solicitar información, el 52.1 sobre la
vigencia de instrumentos internacionales con disposiciones en las materias
reguladas por este convenio, y en el artículo 59.1
sobre la vigencia en unidades territoriales
Respecto a designaciones hay
que revisar los artículos 8, 9, 29, 33, 40.3, 44, 45 y sobre acuerdos posibles debemos atender a los artículos
39 y 52. En cuanto a bjeciones debemos
pasar nuestro dedo por el numeral. En
todos estos caso debemos consultar el artículo
63 sobre los momentos y formas.
14. CIERRE: PUENTES JURIDICOS SEGUROS ANTE LAS
PUERTAS DE LA GLOBALIZACIÓN
Hemos motivado al estudio de
este tema a partir de ejemplos relativos a puentes, problemas que no tienen
solución, de puertas clausuradas, de profecías es decir de lo que ocurrirá en
el futuro y de lo que se puede hacer para impedirlo, aunque sea simbólico,
también hemos hablado de diferencias entre pueblos, culturas, religiones,
legislaciones. Ante lo que hemos hablado
debemos concluir que ante el fenómeno creciente de la globalización y del
aumento presumido de familias con elementos internacionales, considerar la
aprobación de un convenio internacional sobre responsabilidad parental y de
medidas de protección de niños emanado dentro de un contexto de mucho prestigio
y reconocimiento como es la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado, se yergue como una obligación.
Así lo han hecho en nuestra región República Dominicana, Cuba, Honduras
y Nicaragua que ya han ratificado o se han adherido a dicho convenio
constituyéndose en Estados parte del Convenio de La Haya de 1996. Para ellos el tema que sigue es la
implementación. Para Guatemala, El
Salvador, Costa Rica, Panamá y Puerto Rico la pregunta es la aprobación o ratificación
o adhesión. Sobre todo este tema del
estudio para su aprobación es el que nos ocupa en este espacio.
Para siquiera plantearse esa
aprobación se requiere conocer con detalle los fundamentos de ese instrumento
internacional. La exploración inicial del instrumento debe hacerse con el
auxilio de dos lentes que se esgrimen como mapas de ruta muy certeros como lo
son el informe explicativo del profesor francés Paul Lagarde, que hace un
desarrollo artículo por artículo, así como el Manual Práctico el cual a través
de 13 capítulos nos lleva por los vericuetos posibles de la mano de 86 ejemplos
prácticos y de la técnica de preguntas y respuestas.
El convenio que nos ocupa, es
de espectro muy amplio que obviamente rebasa la responsabilidad parental, para
ubicarse en temáticas diversas de protección de niños, por lo que creemos que
el primer paso es definir para qué no sirve el convenio, con las materias
excluidas contenidas en el artículo 4
Esta enumeración de exclusiones es limitativa. Así toda regla o toda
medida tendente a la protección de la persona o de los bienes de un niño y que
no está excluida por el artículo 4 entra dentro del ámbito de aplicación del
Convenio. De manera tal que podría pensarse que la inclusión del concepto de
responsabilidad parental en el nombre viene sobrando.
El otro elemento que lo
traduce en convenio de amplio espectro es que las medidas de protección a que se refiere el artículo 3 no son
limitadas.
El Convenio aborda los cuatro
ejes del derecho internacional privado como lo son la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y ejecución de las decisiones y medidas y la
cooperación.
En el tema de la competencia,
se establece como criterio de regla general la residencia habitual del niño,
estableciéndose reglas que permiten la transferencia de competencia a un Estado
contratante que se encuentren en “mejor situación para apreciar el interés
superior del niño” en virtud de criterios que se enumeran del que se desprende
un “vínculo estrecho”. Se establecen reglas de competencias para casos urgentes
y también para medidas provisionales de eficacia territorial restringida al
Estado que la adopta.
En cuanto al tema de la ley
aplicable, cada Estado que adopta una medida aplica su propia ley.
Excepcionalmente se prevé la posibilidad de aplicar o tomar en consideración la
ley de otro Estado con el que la situación tenga un “vínculo estrecho”. Se
establece el carácter universal de las normas de conflicto, y la posibilidad
excepcional de desaplicación de la ley designada por ser contraria al orden
público teniendo en cuenta el interés superior del niño.
Sobre el reconocimiento y
ejecución de medidas, se establece el principio general del reconocimento de pleno derecho entre los estados
contratantes. Existe un listado de causas excepcionales y restringidas de no
reconocimento, así como la posibilidad de una acción preventiva de
reconocimento de la medida.
La cooperación descansa en la
estructura ya transitada con otros convenios como es la designación de
autoridades centrales por los Estados.
En las disposiciones generales
destacan la declaración del artículo 40, la confidencialidad de los datos e informaciones
y las reservas posibles, las cuales son dos únicamente y que todo Estado que la
estudie se debe plantear: sobre la lengua o sobre bienes de los niños
(artículos 54, 55 y 60) El Estado contratante deberá tomar en cuenta las
declaraciones, designaciones, objeciones y acuerdos posibles
El Convenio de La Haya de 1996
descansa en los principios de la Convención sobre Derechos del Niño. Asimismo dos
numerales del convenio, el 7 y el 50, se convierten en articuladores con el
Convenio del 80.
Para la consideración de
aprobación e implementación debe partirse de la guía que dan los anexos del
Manual Práctico, en este camino transitan por ahora República Dominicana, la de
mas tiempo, y mas recientemente, Cuba, Honduras y Nicaragua.
Los puentes conectores y las
puertas de solución que abre este convenio, ante la posibilidad de los asuntos
internacionales de niñez y en particular los de responsabilidad parental, con
la seguridad que ofrece el respaldo y solidez de la Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado seducen una recomendación de aprobación para los
Estados. A su alero no parece concluirse
como en el caso del problema matemático de Königsberg que tales problemas
jurídicos no tengan solución posible. No
es el caso como el de Suleimán que pretendió cerrar una puerta en Jerusalén
para que lo que se presagiaba no aconteciera.
La puerta de la mundialización ya está abierta y hay que afrontarla jurídicamente.
15. BIBLIOGRAFIA
-Comité sobre los Derechos del Niño: Observación
General Nº
14 (2013) Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial, 29
mayo de 2013
-Comité sobre los
Derechos del Niño: Observación General Nº 13 (2011) CRC/GC/13 Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, 18
de abril de 2011
-Comité sobre los Derechos del
Niño: Observación General Nº 12 (2009) CRC/GC/12 El derecho del niño a ser
escuchado, 20 de julio del 2009
-Conferencia de La Haya de
Derecho Internacional Privado: Informe explicativo del Convenio del 19 de
octubre de 1996 Relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento,
la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de
medidas de protección de los niños preparado por Paul Lagarde, traducción
española, París, 15 de enero de 1997. Ver: https://assets.hcch.net/upload/expl34s.pdf
-Conferencia de la Haya de
Derecho Internacional Privado: Lineamientos Emergentes, relativos al desarrollo de la Red
Internacional de Jueces de La Haya y proyecto de Principios Generales sobre
Comunicaciones Judiciales, que comprende las salvaguardias comúnmente aceptadas
para las Comunicaciones Judiciales Directas en casos específicos, en el
contexto de la Red Internacional de Jueces de La Haya, Países Bajos, 2013. Ver:
https://assets.hcch.net/docs/3b5e76ee-b983-4bd6-89cd-680b678fcf37.pdf
-Convenio del 19 de octubre de
1996 Relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la
ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas
de protección de los niños
-Dreyzin de Klor, Adriana:
“Conferencia: Tópicos del derecho procesal internacional que debe contener un
Código procesal de familia tipo para Iberoamérica”, Colegio de Abogados, San
José, Costa Rica, 23 de agosto de 2017, video youtube: https://www.youtube.com/watch?v=plVmExrYxIo
ANEXO 1
REFERENCIA A LOS ARTICULOS DEL CONVENIO EN INFORME
EXPLICATIVO (IE) Y EN MANUAL PRÁCTICO (MP)
I.-OBJETO DE CONVENIO
1.
Objeto
del convenio
IE párrafos
9 a 14
MP páginas 17
2.
Niños
a quienes se aplica
IE párrafos 15 a 17
MP páginas 25
3.
Enumeración
de medidas de protección
IE párrafos 18 a 25
MP páginas 27
4.
Materias
excluidas del convenio
IE párrafos 26 a 36
MP páginas 31, 159 a 160
II.-COMPETENCIA
5.
Competencia
de autoridades de residencia habitual
IE párrafos 38 a 43
MP páginas 40
6.
Niños
refugiados desplazados sin residencia habitual
IE
párrafos 6, 42, 44 a 45
MP páginas 41
7.
Desplazamiento
o retención ilícita del niño
IE párrafos 46
a 51
MP páginas 42
a 47, 141 a 147
8.
Transferencia
de competencias
IE párrafos 52
a 56
MP páginas 57
a 65
9.
Competencia
reivindicada por un foro adecuado
IE párrafos 57
a 60
MP páginas 57
a 65
10.
Foro de divorcio, separación o anulación
IE párrafos 61
a 66
MP páginas 48
a 50
11.
Medidas de protección urgentes
IE párrafos 67
a 73
MP páginas 69
a 76
12.
Medidas provisionales de efecto territorial
IE párrafos 74
a 77
MP páginas 74
a 77
13.
Conflictos de competencia concurrentes
IE párrafos 78
a 80
MP páginas 50
a 53
14.
Vigencia de medidas
IE párrafos 81
a 84
MP páginas 85
a 87
III.-LEY APLICABLE
15.
Ley aplicable a las medidas de protección
IE párrafos 85
a 92
MP páginas 91
a 94
16.
Responsabilidad parental resultante de la ley
IE párrafos 93
a 108
MP páginas 94
a 96
17.
Ejercicio
de la responsabilidad parental
IE párrafos 109
MP páginas 97
18.
Privación o modificación de responsabilidad
parental
IE párrafos 110
MP páginas 98
19.
Protección de terceros
IE párrafos 111
a 114
MP páginas 99
20.
Carácter
universal de las normas de conflicto
IE párrafos 115
MP páginas 99
21.
Reenvío
y conflicto de sistemas
IE párrafos 116
MP páginas 100
22.
Orden público
IE párrafos 117
MP páginas 100
IV.-RECONOCIMIENTO Y
EJECUCIÓN
23.
Reconocimiento
de medidas de protección en otro Estado
IE párrafos 118 a 128 MP páginas 103
24.
Legitimación
para pedir reconocimiento de medidas
IE párrafos 129
a 130
MP páginas 109
25.
Vinculación por constataciones de hecho
IE párrafos 131
MP páginas
26.
Declaración de ejecutabilidad
IE párrafos 132
MP páginas 110
a 112
27.
No revisión de fondo de las medidas
IE párrafos 133
MP páginas 110
a 111
28.
Ejecución de medidas adoptadas en otro Estado
IE párrafos 134
a 135
MP páginas 110
a 111
V.-COOPERACIÓN
29.
Designación de autoridades centrales
IE párrafos 136
a 138
MP páginas 29,
115
30.
Cooperación y colaboración entre autoridades
centrales
IE párrafos 139
MP páginas 118
a 120
31.
Medidas a tomar por la autoridad central
IE párrafos 140
a 141
MP páginas 118
a 120, 160 a 164
32.
Solicitud de informe y de medidas por
autoridad central
IE párrafos 142
MP páginas 124
a 125
33.
Colocación o acogimiento del niño
IE párrafos 143
MP páginas 120
a 121
34.
Posibilidad de solicitar informes
IE párrafos 144
a 145
MP páginas 125
a 126
35.
Asistencia para la puesta en práctica. Visitas
IE párrafos 146
a 149
MP páginas 126
a 127, 148 a 153
36.
Niño en grave peligro
IE párrafos 150
MP páginas 121
a 124
37.
Informaciones que hacen correr riesgo al niño
IE párrafos 151
MP páginas
38.
Gastos
IE párrafos 152
MP páginas
39.
Acuerdos entre Estados contratantes
IE párrafos 153
MP páginas
VI.-DISPOSICIONES
GENERALES
40.
Certificado internacional
IE párrafos 154
a 155
MP páginas 127
a 130
41.
Protección de datos
IE párrafos 156
MP páginas 130
a 131
42.
Confidencialidad
IE párrafos 157
MP páginas 130
a 131
43.
Dispensa de legalización
IE párrafos 158
MP páginas
44.
Designación de las autoridades
IE párrafos 159
MP páginas
45.
Destinatarios de comunicaciones y
declaraciones
IE párrafos 160
MP páginas
46.
No aplicación del convenio a los conflictos
internos
IE párrafos 161
a 162
MP páginas
47.
Conflictos interterritoriales Reglas generales
IE párrafos 163
a 164
MP páginas
48.
Conflictos interterritoriales Reglas
específicas
IE párrafos 165
MP páginas
49.
Estados con más de un sistema jurídico o con
reglas específicas
IE párrafos 166
MP páginas
50.
No afectación del convenio sobre sustracción
de menores
IE párrafos 167
a 168
MP páginas 136,
141 a 147
51.
Sustitución de convenios de 1902 y de 1961
IE párrafos 169
MP páginas 135
52.
Conflictos con otros convenios Cláusulas de
desconexión
IE párrafos 170
a 176
MP páginas 136
a 137
53.
Aplicación del convenio en el tiempo
IE párrafos 177
a 179
MP páginas
54.
Lengua de las comunicaciones Reserva
IE párrafos 180
MP páginas
55.
Reserva relativa a bienes
IE párrafos 181
MP páginas
56.
Seguimiento del convenio
IE párrafos 156
MP páginas
VII.-CLAUSULAS FINALES
57.
Firmas, ratificación y depósito
IE párrafos 183
MP páginas
58.
Adhesiones
IE párrafos 183
MP páginas
59.
Estados con sistemas jurídicos diferentes
IE párrafos 183
MP páginas
60.
Reservas admitidas
IE párrafos 183
MP páginas
61.
Entrada en vigor del convenio
IE párrafos 183
MP páginas
62.
Denuncias
IE párrafos 183
MP páginas
63.
Notificaciones
IE párrafos 183
MP páginas
ANEXO 2
ÍNDICE DE EJEMPLOS
CONTENIDOS EN EL MANUAL PRÁCTICO
3 A En qué Estados desde
que fecha se aplica el convenio
3 B
3 C
3 D
3 E Niños a los que se aplica el convenio
3 F
3 G Cuestiones cubiertas por el convenio
3 H
4 A Competencia en caso de niños refugiados o internacionalmente
desplazados
4 B Competencia en caso de sustracción internacional
4 C
4 D
4 E Competencia cuando está pendiente un divorcio o separación
de cuerpos de los padres
4 F
4 G Dos o más Estados contratantes con competentes
4 H
5 A Condiciones que deben presentarse para una transferencia de
competencia
5 B Comunicación entre autoridades para una transferencia de
competencia
6 A Derecho a
reconocimiento y ejecución de medida de protección de artículo 12
6 B
6 C
6 D
6 E
6 F
6 G
7 A Derecho a reconocimiento y ejecución de medida de protección
de artículo 12
8 A Vigencia de medidas de protección a pesar de un cambio de
circunstancias
8 B
8 C
9 A Ley aplicable a medida de protección cuando es adoptada por
autoridad judicial o administrativa
9 B Ley que rige condiciones de aplicación de medida
9 C Ley aplicable sobre responsabilidad parental cuanto no
intervino autoridad judicial o administrativa
9 D
9 E Atribución o extinción de responsabilidad parental en caso de cambio de residencia habitual
9 F
9 G
9 H Ley aplicable al ejercicio de la responsabilidad parental
9 I Modificación o privación de responsabilidad parental
mediante medida de protección
9 J Aplicación de ley de un Estado no contratante
10 A Reconocimiento y
ejecución de una medida de protección
10 B
10 C
10 D Denegación de reconocimiento de medida de protección
10 E
10 F
10 G
10 H
10 I Seguridad respecto al reconocimiento de una medida de
protección en otro Estado
10 J Momento en que se ejecutará una medida de protección en
otro Estado
10 K
10 L
11 A Asistencia que debe
ofrecer una autoridad central
11 B
11 C Provisión de información sobre niño en grave peligro en
otro Estado
11 D
11 E
11 F
11 G Documento que acredite poderes de persona que tiene
responsabilidad parental
11 H
11 I
11 K
11 L
12 A Convenio de 1996 y el de 1980 en cuanto a competencia y ley
aplicable
13 A Complementación de Convenio de 1996 y el de 1980
13 B Aplicación de convenio de 1996 en casos en que no es
aplicable convenio de 1980
13 C Cooperación en casos de visita
13 D Acogimiento, kafala o colocación en establecimiento
transfronterizo
13 E
13 F
13 G Situaciones posteriores a la adopción
13 H Facilitación de acuerdos amistosos
13 I Mediación en caso de sustracción internacional
13 J Niños refugiados, desplazados intencionalmente o sin
residencia habitual
13 K
13 L
13 M Niños que han escapado, han sido abandonados, o víctimas
del tráfico de personas
13 N
13 O
13 P
13 Q Niños que se trasladan de un Estado a otro
13 R Bienes del niño
13 S
13 T Representación de los niños
13 U
13 U Puntos de conexión
Ver sobre este tema los párrafos 38 a 43 del Informe explicativo, y en el
Manual Práctico página 40
Informe explicativo párrafos 118 a 128 y Manual Práctico página 103
Sobre designación de autoridades centrales y la
cooperación entre ellas ver Informe explicativo
párrafos 136 a 139 y Manual Práctico páginas 29, 115, 118 a 120
Atribución y extinción
(16.1 y 16.2), conflicto móvil (16.3 y 16.4), ejercicio (17) privación o a la
modificación (18)
-Comité sobre los Derechos del Niño: Observación
General Nº
14 (2013) Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial, 29 mayo de 2013.
-Comité sobre los Derechos del
Niño: Observación General
Nº 13 (2011) CRC/GC/13 Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, 18 de abril de
2011
-Comité sobre los Derechos del Niño: Observación
General Nº
12 (2009) CRC/GC/12 El derecho del niño a ser escuchado, 20 de
julio del 2009
“
Artículo
7 1. En caso de desplazamiento o
retención ilícitos del niño, las autoridades del Estado contratante en el que
el niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su desplazamiento
o su retención conservan la competencia hasta el momento en que el niño
adquiera una residencia habitual en otro Estado y: a)
toda persona, institución u otro organismo que tenga la guarda acceda al
desplazamiento o a la retención; o
b) el niño resida en este otro
Estado por un periodo de al menos un año desde que la persona, institución o
cualquier otro organismo que tenga la guarda conozca o debiera haber conocido
el lugar en que se encuentra el niño, sin que se encuentre todavía pendiente
petición alguna de retorno presentada en este plazo, y el niño se hubiera
integrado en su nuevo medio.
2. El
desplazamiento o la retención del niño se considera ilícito:
a)
cuando se haya producido con infracción de un derecho de guarda,
atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a
cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el
niño tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su
retención; y
b) este
derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento
del desplazamiento o de la retención, o lo hubiera sido si no se hubieran
producido tales acontecimientos.
El derecho de guarda a que se refiere la letra
a) puede resultar, en particular, de una
atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa o de un
acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado.
3.
Mientras las autoridades mencionadas en el apartado primero conserven su
competencia, las autoridades del Estado contratante al que el niño ha sido
desplazado o donde se encuentra retenido solamente pueden tomar las medidas
urgentes necesarias para la protección de la persona o los bienes del niño, de
acuerdo con el artículo 11.”
“Artículo 50 El presente
Convenio no afecta al Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos
civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en las relaciones entre las
Partes en ambos Convenios. Nada impide, sin embargo, que se invoquen
disposiciones del presente Convenio para obtener el retorno de un niño que ha
sido ilícitamente desplazado o retenido, o para organizar el derecho de
visita.”
Ver los siguientes ejemplos en la página de la
Conferencia de La Haya. Por
ejemplo, el Reino Unido hace las siguientes especificaciones:
“…Declaraciones
Reservas
Artículos: 23,26,34,52,54
Articles 23, 26 and 52 of the Convention allow
Contracting Parties a degree of flexibility in order to apply a simple and
rapid regime for the recognition and enforcement of judgments. The Community
rules provide for a system of recognition and enforcement which is at least as
favourable as the rules laid down in the Convention. Accordingly, a judgment
given in a Court of a Member State of the European Union, in respect of a
matter relating to the Convention, shall be recognised and enforced in the
United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland by application of the
relevant internal rules of Community law.
(Traducción)
Los artículos 23, 26 y 52 del Convenio permiten a las Partes cierto grado de
flexibilidad con objeto de aplicar un procedimiento simple y rápido para el
reconocimiento y ejecución de las sentencias. Las normas comunitarias prevén un
sistema de reconocimiento y ejecución que es, al menos, igual de favorable que
las normas establecidas en el Convenio. Por consiguiente, el Reino Unido de
Gran Bretaña e Irlanda del Norte reconocerá y aplicará una sentencia dictada en
un Estado miembro de la Unión Europea, en relación con una cuestión relativa al
Convenio mediante la aplicación de las normas internas pertinentes del derecho
comunitario.
27 July 2012
In accordance with Article 29, paragraph 2, of the Convention, the Government
of the United Kingdom declares that it will interpret this paragraph as
referring only to cases where the requesting Central Authority does not know to
which applicable territorial unit their application should be addressed. In such
cases the United Kingdom designates the Central Authority for England to
transmit to the relevant Central Authority.
In accordance with Article 34, paragraph 2, of the Convention, the Government
of the United Kingdom declares that requests made under paragraph 1 of Article
34 shall be communicated to its authorities only through the relevant Central
Authority.
In accordance with Article 54, paragraph 2, of the Convention, the Government
of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland declares that
it objects to the use of French.”. Ver: https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/notifications/?csid=194&disp=resdn
República Checa:
Artículos:
23,26,34,52
(Traducción)
13-03-2000
De conformidad con el apartado 2 del artículo34 del Convenio, la
República Checa tiene el honor de declarar que las solicitudes al amparo del
apartado 1 del artículo 34 del Convenio sólo podrán comunicarse a sus
autoridades a través de la Autoridad para la Protección Jurídica Internacional
de Niños, con sede en Brno, Benešova 22.
16-09-2004
Los artículos 23, 26 y 52 del Convenio permiten a las Partes
cierto grado de flexibilidad con objeto de aplicar un procedimiento simple y
rápido para el reconocimiento y ejecución de las sentencias. Las normas
comunitarias prevén un sistema de reconocimiento y ejecución que es, al menos,
igual de favorable que las normas establecidas en el Convenio. Por consiguiente,
la República Checa reconocerá y aplicará una sentencia dictada en un Estado
miembro de la Unión Europea, en relación con una cuestión relativa al Convenio
mediante la aplicación de las normas internas pertinentes del derecho
comunitario.
18 May 2011
The Czech Republic declares, pursuant to Article 52, paragraph 1 of the
Convention, that the rules on applicable law of the Convention shall take
precedence over the rules of the Treaty between the Czechoslovak Socialist
Republic and the Polish People's Republic on Legal Aid and Settlement of Legal
Relations in Civil, Family, Labour and Criminal Matters, signed at Warsaw on 21
December 1987. Ver: https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/notifications/?csid=776&disp=resdn
“
Artículo 55. 1.
Cualquier Estado contratante podrá, conforme al artículo 60:
a)
reservarse la competencia de sus autoridades para tomar medidas de
protección de los bienes de un niño situados en su territorio;
b)
reservarse el derecho de no reconocer una responsabilidad parental o una
medida que sería incompatible con una medida adoptada por sus autoridades en
relación a dichos bienes.
2. La reserva podrá restringirse a determinadas
categorías de bienes.”
“
Artículo
34 1.
Cuando se prevé una medida de protección, las autoridades competentes en
virtud del Convenio pueden, si la situación del niño lo exige, solicitar que
toda autoridad de otro Estado contratante les transmita las informaciones
útiles que pueda tener para la protección del niño.
2. Todo
Estado contratante podrá declarar que las solicitudes previstas en el apartado
primero sólo podrán realizarse a través de su Autoridad Central.”
“
Artículo
52 1. El Convenio no derogará los
instrumentos internacionales en que los Estados contratantes sean partes y que
contengan disposiciones sobre materias reguladas por el presente Convenio,
salvo declaración en contrario de los Estados vinculados por dichos
instrumentos.”
“
Artículo
59 1.
Cuando un Estado comprenda dos o más unidades territoriales en las que
se apliquen sistemas jurídicos diferentes en lo que se refiere a cuestiones
reguladas por el presente Convenio, podrá declarar, en el momento de la firma,
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, que el Convenio se aplicará a
todas sus unidades territoriales o solamente a una o varias de ellas y podrá en
cualquier momento modificar esta declaración haciendo otra nueva.”
