Divorcios internacionales: Parejas casadas en Costa Rica pero domiciliadas en el exterior deberán optar por el divorcio fuera del país

 

Divorcios internacionales: Parejas casadas en Costa Rica pero domiciliadas en el exterior deberán optar por el divorcio fuera del país. Traspaso fraudulento de bienes en el país no cambia la situación.

Se ha aclarado finalmente el panorama para las parejas que hayan contraído nupcias frente a las autoridades costarricenses o inscriben ante ellas su matrimonio, pero han trasladado su domicilio conyugal al exterior y deseen divorciarse en Costa Rica. Luego de múltiples decisiones incluso contradictorias, la Sala Segunda de Costa Rica, ha confirmado la última tesis del Tribunal de Familia, que prevalecerá a raíz de las diversas interpretaciones normativas realizadas por los jueces de familia de primera y segunda instancia en ocasiones pasadas. Con ello, se ha concluido que no es posible divorciarse en Costa Rica en ese específico escenario de traslado del domicilio conyugal al extranjero.  

 El problema surgió debido a que ante hechos prácticamente idénticos, los tribunales de familia del país venían ofreciendo, incluso con pocos meses de diferencia, soluciones jurídicas distintas a las parejas que iniciaban un proceso de divorcio en Costa Rica ya sea contencioso o por mutuo consentimiento. La interpretación del artículo 46 del Código Procesal Civil de Costa Rica ha sido la fuente de ésta problemática judicial. Ésta norma que regula de forma general la competencia judicial internacional de los tribunales civiles costarricenses otorga esa facultad para resolver una disputa bajo los siguientes criterios:

 1. Cuando el demandado, cualquiera que sea su nacionalidad, estuviere domiciliado en Costa Rica;

2. Cuando la obligación deba ser cumplida en Costa Rica; y,

3. Cuando la pretensión se origine en un hecho ocurrido o en un acto practicado en Costa Rica.

Debido a la falta de claridad y especialidad normativa para el derecho de familia, el artículo fue objeto de varias interpretaciones judiciales. En un primer momento, la propia Sala Segunda obvió la obligatoriedad de la aplicación de ésta regla de competencia internacional y resolvió un caso de divorcio internacional bajo las normas de competencia territorial doméstica. Ésta fue la situación del voto 282-2004 del 28 de abril del 2004 en donde los Magistrados optaron por la utilización del artículo 24 del Código Procesal Civil el cual como se indicó únicamente regula conflictos de competencia territorial entre los diversos jueces de Costa Rica.

Posterior a esa desafortunada decisión, los jueces del país se enfocaron de forma correcta en la aplicación e interpretación del numeral 46 del código indicado, sin embargo aportando criterios contradictorios y disímiles. Por un lado el Tribunal de Familia en el voto 736-2012 del 05 de septiembre del 2012 concluyó en un proceso de divorcio por mutuo consentimiento de un matrimonio inscrito en Costa Rica que los tribunales de ese país carecían de competencia internacional al no poseer las partes allí su domicilio. En ese caso los jueces no dieron importancia en su voto de mayoría a los incisos segundo y tercero del artículo 46 del CPC y se enfocaron únicamente en la falta de domicilio conyugal en la nación centroamericana lo cual implicó la falta de competencia judicial internacional para tramitar el proceso. 

Sin embargo esa posición fue modificada en otro caso de divorcio contencioso con partes con su domicilio fuera de Costa Rica, mediante el voto 459-2012 del 28 de mayo del 2012 del Tribunal de Familia. Éste resolvió el caso en aplicación del inciso segundo del artículo 46 indicando que “…Si bien el acá demandado no tiene su domicilio en este país, si es claro que la obligación que se pretende con la pretensión del proceso, debe ser cumplida en este país, en el cual se encuentra inscrito en el matrimonio que ahora se quiere disolver y por ello la ejecución de esa obligación que se pretende declarar debe ser ejecutada en este país por medio de la inscripción correspondiente, y es esa la pretensión principal del proceso, siendo accesorios otras como las referidas a custodia del hijo y a bienes dentro del haber matrimonial”.   

 Con ésta tesis, la conformación del Tribunal de Familia llegó a la consideración de que se poseía competencia judicial internacional para ese proceso de divorcio en razón de su interpretación del forum executionis existente en el inciso segundo del artículo 46 del CPC. Dicha tesis, era sin embargo errónea pues los jueces confundieron los conceptos "obligación jurídica" que atañe a las partes del proceso y "efectos jurídicos" que atañe a la relación jurídica. El artículo 46.2 del CPC no crea un foro de competencia internacional basada en los efectos de la disolución matrimonial. Esto sería un foro exorbitante clásico porque puede ser utilizado entonces para auto otorgarse competencia en diferentes escenarios en los que por mínima que fuera la relación con el foro costarricense, ya la existencia de un efecto permitiría entrar a ver el proceso (ej: pareja de holandeses con domicilio en Holanda actual pero que se casaron en Costa Rica en un viaje y acá se registró el matrimonio).  En realidad lo que busca el artículo 46.2 es otorgar competencia a los tribunales nacionales cuando las obligaciones de las partes se deben cumplir en el territorio nacional (ej: obligación de otorgar alimentos a un menor que está localizado en territorio costarricense; o bien las obligaciones entre las partes del matrimonio).

A pesar de lo anterior, en un nuevo voto del Tribunal de Familia, el 668-2014 del 19 de agosto del 2014 para hechos muy similares con partes con domicilio fuera del país más con su matrimonio realizado en Costa Rica, los jueces optaron ahora por la aplicación del inciso tercero del artículo 46 del CPC que incluye el criterio del forum delicti commissi y así estimaron ser competentes para tramitar la disolución matrimonial. El foro del artículo 46.3 está diseñado clásicamente para temas de responsabilidad civil contractual y extracontractual. El ejemplo típico es el de accidente de tránsito o bien de las lesiones causadas por un mal funcionamiento de un aparato electrónico, que si bien pueden ser comprados fuera del país, el hecho que causa el daño se produce en el territorio nacional. Igualmente para un acto humano realizado en el territorio nacional (negligencia del padre por destrozos del hijo menor en una tienda, etc). Es discutible, por ello que se haya utilizado para aspectos de derecho de familia y en particular para los divorcios.  

Dadas ésta diversidad en la interpretación de las normas aplicables a los mismos hechos el panorama legal y en particular la seguridad jurídica no se estaba presentando de forma clara. Sin embargo, en una nueva decisión el Tribunal de Familia mediante voto 802-2014 del 19 de septiembre del 2014 (y confirmado mediante la decisión 136-2015 del 06 de febrero del 2015 de la Sala Segunda) llegó a la conclusión de que en realidad ninguna de las normas del artículo 46 del Código Procesal Civil otorga competencia judicial internacional para estos casos de divorcio de parejas con su domicilio conyugal fuera de Costa Rica, incluso si contrajeron nupcias en ese país y allí registraron su matrimonio. La decisión del Tribunal realizó una extensa explicación doctrinaria en donde incluso aceptó la existencia de contradicciones previas que debían ser resueltas en ese proceso. 

El Tribunal ahondó expresando que “…El momento del matrimonio y el momento en que se peticiona el divorcio son momentos distintos en la relación jurídica de los cónyuges y por ello el simple hecho de contraer matrimonio en un Estado o de contar con un registro del matrimonio en un Estado no debe ser lo que determine la competencia para conocer del proceso de divorcio. No es ni la celebración ni el registro del matrimonio en Costa Rica lo relevante a efectos de determinar el régimen de competencia internacional o el del derecho aplicable al divorcio. El divorcio tiene su propia lógica y la misma aproxima normalmente al foro cercano del último domicilio conyugal. El foro del domicilio conyugal es sin duda el más cercano a las partes y por eso es peligroso que con un débil foro de "efectos de la disolución del matrimonio" o con un débil foro "por el lugar donde se celebró el matrimonio", se vaya a impedir que el caso sea conocido por el tribunal en donde hay una conexión más cercana con las partes, con las pruebas y con la propia relación jurídica. Y es que resulta muy importante aceptar que el derecho a la tutela judicial efectiva no es exclusivo de un solo Estado -en nuestro caso, no es exclusivo de Costa Rica-, sino que las personas también pueden buscar dicha tutela en otros Estados y cuando se obtiene un resultado que tenga alguna implicación en Costa Rica, lo que procede, en el orden internacional, es que acá se respete y se ejecute lo que se ha dispuesto en esos otros Estados, claro está, salvando el caso de que esas decisiones violen nuestro orden público interno. A veces, son otros jueces los que tienen más conexión con un caso determinado.”

Adicionalmente, la decisión de la Sala Segunda terminó por consolidar una importante excepción a las regla de competencia exclusiva del artículo 47 del Código Procesal Civil en cuanto a demandas sobre los bienes localizados en territorio costarricense. La Sala consideró en éste mismo caso que a pesar de existir bienes en Costa Rica que se alegaban como traspasados ilícitamente en perjuicio del uno de los cónyuges y su derecho sobre la ganancialidad de los mismos, lo cierto es que la petitoria en ese punto es accesoria a la situación principal relacionada directamente con el divorcio. La Sala reiteró su criterio de un voto previo (690-E-13) expresando que "...La circunstancia de que los excónyuges mantengan un cúmulo importante de bienes gananciales en el territorio patrio, no implica necesariamente que, al respecto, deban ser sólo los jueces costarricenses los que con exclusividad puedan disponer su distribución...Dichas doctrinas, en especial la comprendida en el último de los ordinales citados, debe ser interpretada restrictivamente. La aludida en el inciso 1), atribuye el conocimiento exclusivo de los jueces nacionales, en aquellas demandas reales o mixtas que tienen como objeto central de la pretensión, bienes muebles o inmuebles localizados en Costa Rica, sea, para entre otros aspectos, discutir su titularidad, posesión, delimitación, uso, posibles subastas, etc., pero ello en la competencia de los juzgados civiles. No cuando aquéllos, que sujetos a un régimen particular como es el de la comunidad de gananciales, han de surgir a la vida jurídica con ocasión de un proceso de divorcio, el cual corresponde conocer a la competencia del derecho de familia, pues corresponde a los jueces de familia, por ser los especializados en tales casos, dirimir los conflictos que al respecto surjan entre los esposos y entre ellos, sin duda, el de la comunidad de bienes. En tal rama del derecho, no se regula dicha exclusividad de los jueces patrios, de modo que, cualquier autoridad, sea nacional o foránea que conozca de la disolución del vínculo, deviene obligado a dilucidar la distribución de los existentes en el patrimonio común al momento de emitir un fallo que deba de pronunciarse al respecto...".

 Sin duda, ésta decisión del Tribunal del Familia y su confirmación por parte de la Sala Segunda permitirá ofrecer a las partes interesadas verdadera seguridad jurídica. Adicionalmente, permite generar una evolución importante en la solución de disputas internacionales privadas al tecnificar la solución y ofrecerse un panorama en donde la visión científica de la materia ha logrado ir posicionándose frente a las soluciones previas.

La contratación internacional de trabajadores frente a la Ley de Reforma Procesal Laboral

La contratación internacional de trabajadores frente a la Ley de Reforma Procesal Laboral

Sin duda la decisión del Presidente Luis Guillermo Solís de levantar el veto al proyecto de ley 15.990 - ahora ley 9076- será un acto que determinará la percepción, positiva o negativa de su gobierno dependiendo de una diversidad de factores. El apoyo y el rechazo que se pueda tener, dependerá en mucho de la visión ideológica y política de cada individuo. Lo cierto es que el impacto del proyecto en nuestra sociedad es evidente y será el tiempo el que demuestre que sector tendrá mayor razón en su visión.

Me parece pertinente, dado el momento actual en donde es posible que el Código entre en vigencia en el 2016, presentar algunos comentarios sobre los aspectos de derecho internacional privado de la ley y en particular mostrar las similitudes y diferencias que se presentan con las actuales disposiciones del Código de Trabajo

a) Regulación especial para las relaciones privadas internacionales de trabajo: Las modificaciones presentadas al Código de Trabajo mediante le Ley de Reforma Procesal Laboral vienen a dar un tratamiento diferenciado a las situaciones con elementos de extranjería. Esto es un factor positivo porque parte de una realidad que es el análisis diferenciado que debe realizarse para los contratos laborales que poseen elementos de extranjería. Para ello posee regulaciones específicas sobre competencia judicial internacional y derecho aplicable, algo inexistente en el Código de Trabajo actual. Hoy en día se debe acudir a las normas de competencia judicial internacional del Código Procesal Civil así como a las normas de conflicto del Código Civil.

b) Análisis específico de cada norma de derecho internacional privado: Las reglas del artículo 435 son las existentes en ésta materia. De ahí que resulta importante comentar cada inciso por separado: 

ARTÍCULO 435.- En materia de competencia internacional, son competentes los tribunales costarricenses:
1.- Para conocer pretensiones de personas domiciliados en Costa Rica, contratadas laboralmente en el país para trabajar fuera del territorio nacional. Se incluyen dentro de este supuesto los contratos iniciados en el territorio nacional y continuados en otros territorios.

Comentario: La norma de competencia internacional sigue el principio del domicilio el cual mezcla con el lugar de contratación. De ésta forma parece de inicio haberse superado la antigua noción de vinculación de un foro judicial con las personas nacionales de un estado. Sin embargo, puede verse que existe una contradicción con el artículo 432.10 el cual es una norma de competencia INTERNA, que viene a intentar complementar a la regla de competencia internacional, pero que termina por indicar que el tribunal costarricense competente para tramitar el proceso será aquel del lugar de celebración del contrato pero solamente se refiere a los costarricenses. De ahí que en éste punto es muy evidente que no existió una lectura adecuada del proyecto por parte de ninguna de las instituciones públicas y privadas relacionadas con su aprobación.  Esto sucede porque la norma del artículo 432.10 es una copia de la actual regla del numeral 427.f del Código de Trabajo. No se pensó por ello en la existencia de un cambio y se limitó a la repetición sin mayor análisis de una norma de competencia interna.

La norma del artículo 435.1 viene a otorgar competencia a los tribunales costarricenses si se presentan entonces varios factores acumulados. El primer factor es que se celebre un contrato de trabajo en territorio costarricense. El segundo factor es que se celebre entre un patrono –de quien no importa su nacionalidad o domicilio- y un trabajador DOMICILIADO en Costa Rica –como indicamos no importa su nacionalidad-. El tercer factor es que la labor vaya a ser realizada FUERA del territorio costarricense. De ésta forma, por primera vez, nuestro sistema de normas laborales crea una cláusula de competencia internacional que rompe con el principio de territorialidad de forma expresa y que consolida un foro exorbitante o abusivo frente a la relación de trabajo. Esto además se agrava con el hecho de que de acuerdo con inciso 3 in fine, el derecho aplicable debe siempre ser el costarricense.

Ésta norma llevará a varias consecuencias para las empresas extranjeras que contraten trabajadores que tengan su domicilio en Costa Rica.

Consecuencia primera: Si desean evitar la aplicación de la ley costarricense y
de la forzada tramitación en Costa Rica de un contrato de trabajo realizado en otro país, deberán siempre celebrar el contrato en algún país distinto a Costa Rica o bien a través de internet.

Consecuencia segunda: Las cláusulas contractuales de competencia internacional y de derecho aplicable que indiquen una solución distinta a la indicada por el artículo son nulas, lo cual implica que nunca será posible reconocer una sentencia extranjera incluso si la obra o trabajo se realizó en ese país. Esto generará con facilidad contradicciones entre sentencias del país de realización de la obra y las costarricenses. La norma por ello potencia la inseguridad jurídica.

Consecuencia tercera: Será mejor para las empresas extranjeras EVITAR la contratación de trabajadores domiciliados en Costa Rica para realizar obras en el extranjero. Esto, claro está, no beneficia en nada a las personas con altos conocimientos técnicos y científicos que en muchas ocasiones logran colocarse en el extranjero. Siempre será obligatorio, según ésta norma, el pago de aspectos como el aguinaldo, las vacaciones, preaviso y cesantía, INCLUSO si el trabajo se realiza fuera de nuestras fronteras. Por ello no es favorable para una empresa localizada fuera de Costa Rica arriesgarse a una potencial duplicidad de procesos laborales. A mi juicio, ésta no es una norma protectora del trabajador nacional o domiciliado en nuestro país, sino lo contrario.

2.- Cuando las pretensiones se originen en contratos de trabajo realizados en el extranjero, para ser ejecutados en forma indefinida y permanente, o por períodos que impliquen permanencia, en el territorio nacional.

Comentario: Según ésta norma, incluso si el contrato de trabajo es celebrado (realizado) en el extranjero, si la labor se ejecuta ya sea total o parcialmente en el territorio costarricense, los tribunales de Costa Rica gozarán de competencia y las normas sustantivas laborales aplicarán igualmente.
Para ésta norma, es irrelevante tanto la nacionalidad y el domicilio de las partes. No se enfoca en aspectos subjetivos sino objetivos: el lugar de ejecución del contrato. Por ejemplo, una empresa localizada en Paris, no podrá escapar de la jurisdicción costarricense, si contrata a un trabador francés en Francia para realizar el diseño de un proyecto de bienes raíces desde Francia y con visitas temporales a Costa Rica. Dado que la norma no da importancia al plazo de estancia en Costa Rica sino a la simple permanencia en el país aunque fuera temporal, la empresa francesa estaría siempre sujeta a una jurisdicción poco conectada con la realidad del contrato laboral. Nuevamente nos encontramos frente a un foro exorbitante o abusivo y a una aplicación igualmente abusiva de la ley costarricense. Nótese que la empresa francesa, en ese ejemplo tan extremo debe pagar aguinaldo, auxilio de cesantía, preaviso y vacaciones.

Consecuencia: Será mejor no permitir que trabajadores extranjeros o costarricenses, que son contratados fuera de nuestro país, realicen obras acá. El contacto con dos jurisdicciones es penalizado y se potencia la duplicidad de sentencias. Esto porque las normas de competencia de los otros países sin duda dan protección especial también a los foros de ejecución principal de las obras y no las simples estancias en un territorio.

3.- Cuando las partes así lo hayan establecido contractualmente, siempre que alguno de   ellos sea costarricense y al mismo tiempo exista algún criterio de conexión con el territorio nacional. En los supuestos de los tres incisos anteriores, se aplicará siempre a toda la relación de trabajo la legislación nacional, en lo que resulta más favorable al trabajador o trabajadora. 

Comentario: Con el inciso tercero se presentan varias imprecisiones y contradicciones. Es de notar que se vuelve al principio de nacionalidad tan cuestionado en nuestros días. Es evidente que por razón de la nacionalidad no se puede discriminar a un individuo. De ahí que buscar otorgar una protección –buena o mala- a los nacionales y no a los extranjeros domiciliados en Costa Rica, atenta contra las normas prohibitivas de la discriminación consolidadas en el sistema de derecho local.

La norma en sí regula la llamada sumisión internacional.  Ésta sumisión opera de forma limitada. Solamente podrá escogerse el foro costarricense y la aplicación consecuente de la ley costarricense si el trabajador o la empresa tienen la nacionalidad costarricense y se presenta un “criterio de conexión” con Costa Rica. Éste criterio podría ser el lugar de pago por ejemplo. 

Consecuencia: La norma es muy contradictoria. Parece de inicio potenciar la autonomía de la voluntad, pero en realidad lo hace desde una perspectiva unilateral. Si se escoge el foro costarricense, incluso con el mínimo vínculo de la nacionalidad, todo parece estar bien. Pero si se intentara escoger un foro extranjero por las mismas razones esto será nulo. La norma consolida una visión chauvinista del sistema jurídico costarricense. Lo nuestro es mejor porque es nuestro.

4.- Cuando así resulte de tratados o convenios internacionales o de la prórroga expresa o tácita que pueda operarse en los términos de esos instrumentos. En el caso de la prórroga debe respetarse la competencia legislativa aplicable a la relación substancial, según el contrato o las normas y principios del Derecho Internacional, salvo pacto expreso en contrario.

 Comentario: El último inciso busca respetar las disposiciones sobre competencia judicial Internacional  expresadas en tratados internacionales. En éste momento únicamente el Código de Bustamante realiza ese tipo de regulaciones y se limita a los casos entre patronos  y trabajadores nacionales de estados miembros.

La norma, al ser redactada de forma unilateral, solamente está indicando que se respeta la competencia otorgada por el tratado o bien en respeto a la prórroga o sumisión de las partes cuando los tribunales de Costa Rica son los elegidos. No hay referencia clara a los casos en donde se escoja por esas mismas razones un tribunal extranjero. Ciertamente debiera interpretarse que, acorde con el propio tratado internacional, dicho pacto o bien la solución de competencia internacional debe ser también respetada. 

Finalmente se regula la determinación del derecho aplicable pero únicamente para los casos de prórroga de competencia. Se deja por fuera entonces la mención al respecto que debe darse al derecho aplicable que determinen las normas de conflicto del tratado internacional en los casos en que no exista prórroga de competencia. Sin embargo, es de entender que debiera igualmente respetarse ese resultado. Se hace un intento de clarificar que esa “competencia legislativa” (o derecho aplicable) se respetará en virtud de la autonomía del las elección de las partes indicada en el contrato o bien pactada posteriormente así como se revisarán las normas de conflicto que determinen el derecho aplicable.

Consecuencias: Siendo que únicamente existe un tratado internacional que regula contratos laborales (Código de Bustamante) es necesario determinar conforme al mismo las posibles soluciones dadas en materia de competencia judicial internacional y de derecho aplicable. El Código de Bustamante en realidad si permite que las partes elijan el foro competente (art. 318) siempre que una de las partes tenga la nacionalidad o el domicilio en el país elegido. Sin embargo, si la norma del inciso 4 del artículo 435 acá comentado se interpreta restrictivamente y de forma unilateral solo para beneficio de los tribunales costarricenses, únicamente será posible con ello respetar la competencia de los tribunales nacionales más nunca la de los extranjeros.  Esto volvería a causar una posible duplicidad de procedimientos incluso bajo el marco de la aplicación de un tratado internacional, generando una vez más inseguridad jurídica.

CONCLUSIONES: La Ley de Reforma Procesal Laboral contiene normas de conflicto y normas de competencia judicial internacional, lo cual la hace diferente al Código de Trabajo actual. Sin embargo, el tratamiento de los casos internacionales se hace desde la óptica de un proteccionismo que va más allá de la territorialidad, lo cual rompe no solo el esquema inicial de protección del trabajador costarricense, sino que conlleva a la existencia de múltiples foros exorbitantes o abusivos que en realidad no potencian la atracción de inversión extranjera y que se consolidan como un serio desestimulo para la contratación de trabajadores nacionales o domiciliados en Costa Rica para labores en el extranjero. Desde ésta perspectiva iusprivada internacional, la LRPL no posee consecuencias positivas en general desafortunadamente.

Dos menores regresan con su padre a Costa Rica luego de ser retenidos ilícitamente por su madre en Barcelona

En un nuevo caso de aplicación del Convenio de La Haya Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 y luego de un fuerte litigio sobre la veracidad de la residencia habitual de los niños, el Juzgado de Familia de Primera Instancia 45 de Barcelona, España, ordenó su restitución desde dicha ciudad hacia Costa Rica.

Los menores M. y P. (4 y 2 años) nacieron ambos en Barcelona, España y allí vivieron con sus progenitores hasta que los mismos se trasladaron para residir en el barrio Rohrmoser en San José, Costa Rica. Dicho traslado se realizó en marzo del 2012. Para el 25 de diciembre del 2013, la pareja decidió realizar un viaje vacacional a Barcelona para visitar a la familia materna. El padre debía retornar a Costa Rica de primero el día 12 de enero del 2014. Los menores y su madre tenían boleto de regreso a Costa Rica para el 24 de enero del 2014. Sin embargo, luego de varias comunicaciones a fines de febrero la madre comunicó al padre que no volvería más a Costa Rica y que los menores se quedarían con ella en España. Incluso, la madre estableció en España un proceso de divorcio en conjunto con régimen de custodia para los menores donde el padre únicamente tendría derecho de visitas.

Debido a la retención existente, el padre interpuso directamente ante los tribunales de Barcelona así como de forma paralela frente al Patronato Nacional de la Infancia de Costa Rica como Autoridad Central, la solicitud correspondiente para que se ordenara el retorno de sus hijos a Costa Rica. Luego de notificada, la madre alegó que el padre únicamente estabe resintiendo que la relación sentimental entre ellos se había acabado y que en realidad él siempre aceptó el traslado definitivo de la familia a Barcelona. Incluso indicó la madre que fue el padre quien abandonó el núcleo familiar al regresar a Costa Rica.

El juez de Barcelona concluyó que no existían pruebas fehacientes que pudiesen demostrar el alegato de la madre y en su lugar consideró la veracidad de lo manifestado por el padre de los menores y ordenó en fecha 17 de julio del 2014 el retorno de los niños a Costa Rica y la entrega al padre de los mismos. La madre no cumplió voluntariamente con la orden del juez por lo que el mismo, previa solicitud de ejecución de la representación del padre, ordenó la entrega de los menores al padre en el SERVEI D'ASSESSORAMENT. TÈCNIC EN L'ÀMBIT DE FAMÍLIA (SATAF) lo cual efectivamente se cumplió. El padre viajó a Barcelona y logró retornar a Costa Rica el 29 de julio de 2014.

Asimismo, el juzgado de Barcelona ordenó el archivo de la demanda de divorcio interpuesta por la madre al declararse la falta de competencia internacional ya que había sido demostrado en el proceso de aplicación del Convenio de La Haya, que la residencia habitual y el domicilio de los menores se encontraba en Costa Rica y no en Barcelona como falsamente alegó la madre. 

Con ello se cerró un capítulo más -ésta vez de forma positiva- en donde uno de los padres decide unilateralmente el traslado de sus hijos a otro país distinto del de su residencia habitual. La aplicación correcta del Convenio de La Haya permitió lograr el respeto al principio de interés superior de los menores en cuanto al retorno al país del cual fueron sustraídos ilícitamente.

El caso Crucitas frente al arbitraje internacional de inversiones

Ajeno a los argumentos políticos, económicos y sociales relacionados con el complejo caso de la mina Crucitas, procedemos a ofrecer, nuestra posición estrictamente jurídica sobre la posibilidad del acceso a un arbitraje internacional que pueda iniciar la empresa Industrias Infinito en contra de Costa Rica. Debido a la inexistencia de una cláusula arbitral contractual, el acceso al proceso arbitral se realiza por la protección directa ofrecida por el BIT o Tratado Bilateral de Inversiones entre Costa Rica y Canadá, artículo XII, el cual requiere que se presenten varios pasos para poder tener acceso al arbitraje. El inversionista, Industrias Infinito, debe dar aviso por escrito a Costa Rica, alegando que una medida tomada por ella, (la decisión del Tribunal Contencioso) viola el Acuerdo de Inversiones y que debido a ello el proyecto Crucitas ha sufrido pérdidas y daños causados por la decisión del tribunal. Esto debe realizarse 6 meses con antelación a la solicitud inicial de arbitraje ante el CIADI. Industrias Infinito debe acordar por escrito su intención de acudir al arbitraje en el mismo momento del punto anterior. La empresa debía renunciar a cualquier procedimiento legal relacionado con la violación alegada (Art. XII.3.c). Tomando en cuenta la particular naturaleza de éste caso, la medida  supuestamente violatoria es en realidad una sentencia de un tribunal costarricense, lo que implica que la medida a atacar era la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo. De ésta forma, debemos considerar que el Recurso de Casación es, dentro del sistema legal de Costa Rica, el único método para impugnar ésta sentencia. Dado que Industrias Infinito optó por presentar dicho recurso y esperó hasta el resultado de la sentencia de casación emitida por la Sala Primera, ha perdido el acceso a la vía arbitral internacional pues optó por resolver su situación ante la Sala indicada, o sea dentro de los procedimientos nacionales: esto implica una clara renuncia a la jurisdicción internacional pues se debía optar por una o por la otra, al menos como regla general. Más aún, debe verse que el artículo XII.3.d del BIT expresamente indica que "en los casos en que Costa Rica es parte de la diferencia, ningún tribunal costarricense haya emitido un fallo relativo a la medida que se alega contraviene este Acuerdo". Esta norma es bastante extraña en los acuerdos de protección de inversiones pero en definitiva para el caso en cuestión permite concluir que no es viable para la empresa canadiense acudir a un arbitraje internacional de inversiones en razón de que nos encontramos claramente ante un caso en el que la sentencia de la Sala Primera es precisamente esa decisión judicial referida a la medida alegada (la sentencia del Tribunal Contencioso). Ahora bien, como parte de las posiciones que pudiese alegar la empresa canadiense es que de admitirse el arbitraje el Tribunal Arbitral debe centrarse en un análisis, conforme al derecho costarricense pero en conjunto con los principios protectores del inversionista (ej. "denegación de justicia", "protección total y seguridad") y determinar si existió una violación de 2 situaciones fundamentales. La primera, el sometimiento a Industrias Infinito a dos procesos con solicitudes para ellos idénticas, uno ante la Sala Constitucional y el otro ante el Tribunal Contencioso Administrativo. Ésto porque la petitoria principal fue la cancelación de la concesión, lo cual fue rechazado por la Sala Constitucional y otorgado por el Tribunal Contencioso. Igualmente puede observarse que incluso en el Voto de la Sala Constitucional al menos un magistrado efectivamente canceló la concesión,  por lo que pueden intentar alegar que ya se había resuelto el asunto por ésta sede jurisdiccional. De ésta forma sería comprensible que la empresa entendiera que se violó el principio de Cosa Juzgada flagrantemente si bien otra posición es enteramente posible al presentarse diferencias también importantes entre el análisis de mera legalidad realizado por el TCA frente al Constitucional realizado por la Sala. La segunda , es la  supuesta violación del Tribunal Contencioso la fuerza Erga Omnes de la decisión de la Sala Constitucional. Es normal que la empresa  alegue que no podía el Tribunal volver a revisar la concesión, contra las facultades que a efectos del ordenamiento jurídico costarricense tiene la Sala Constitucional. En esa lógica si la Sala Constitucional había ya indicado que no existían vicios constitucionales así como (consecuentemente) legales asociados a la concesión, el Tribunal Contencioso debió abstenerse de tramitar el proceso. Ésto sin embargo, difiere de la visión del propio TCA el cual estimó que el análisis en nada vulneraba la decisión estrictamente constitucional de la Sala IV.  En general, el Tribunal Arbitral debe revisar el derecho costarricense a la luz de los principios de protección de las inversiones. Esto implica que no sería un análisis de derecho interno puro, sino que se determinaría una solución conforme al derecho internacional de inversiones el cual será una balanza contra las reglas costarricenses que pudieran ser abusivas. De acuerdo con el BIT, debía acudirse al CIADI con prioridad antes que a cualquier otro ente. El tratado permite incluso acudir a otro arbitraje si por alguna razón CIADI rechaza el mismo. En esa situación, podría eventualmente acudirse también a la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya en aplicación de las reglas de UNCITRAL. Sin embargo, el arbitraje nos parece una situación inviable a éste punto por la decisión de la empresa canadiense de continuar con el Recurso de Casación pues con ello no podrá alegar su derecho a acceder a la vía internacional dado que ya optó por la vía interna para el reclamo del supuesto daño alegado.

¿Costa Rica como "hub" latinoamericano para arbitrajes internacionales?

Para las autoridades costarricenses la nueva ley de arbitraje comercial internacional, incorporada al ordenamiento jurídico de Costa Rica el pasado 25 de mayo de 2011 revierte un carácter de interés nacional , dado que han estimado que a través de la misma y en particular por la fuerte relación con la Ley Modelo de la CNUDMI, se promoverá el turismo legal, entendiéndose con ello la visita de extranjeros al país para realizar allí sus procesos arbitrales, con la consecuente generación de "opciones de empleo para secretarias, traductores, choferes, peritos, abogados, sector hotelero y en general para aquellas personas y empresas que se dedican a labores de apoyo logístico” que el gobierno prevé puede llegar a generarse. Las ventajas competitivas de un país pueden efectivamente ser un componente importante para generar una tendencia en los inversionistas para optar por una sede arbitral determinada. En el caso de la ciudad de Madrid, el Club Español del Arbitraje, al analizar las ventajas competitivas de esa ciudad española frente a otras importantes sedes, determinó al menos veintidós aspectos relevantes utilizados comúnmente por los empresarios a la hora de elegir la sede para la resolución de un conflicto por medio de arbitraje internacional. Situaciones como la implementación de una ley basada en la Ley Modelo CNUDMI, la incorporación al ordenamiento jurídico del Convenio de Nueva York de 1958 sin reservas, el costo de los árbitros y abogados locales, la revisión del laudo por una corte especializada, entre otros, son estimados como fundamentales dentro de la perspectiva anteriormente indicada de promoción de una ciudad o país como sede arbitral. Costa Rica cumple por ello con múltiples de éstas características que la hacen una jurisdicción potencialmente atractiva según los estándares antes mencionados. La intención del gobierno costarricense mediante la implementación de la ley de arbitraje y la consolidación del derecho constitucional para resolver de dicha forma las controversias jurídicas, fue la de seguir casi en su totalidad los parámetros establecidos por la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas aprobadas en 2006 . Con ello, se procura resolver el problema creado por la aún vigente Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, la cual da un tratamiento jurídico idéntico a los casos de tráfico jurídico interno y externo haciendo prevalecer las disposiciones desde un prisma localista. Dado lo anterior, ante la vigencia de la nueva regulación, la ley RAC únicamente pasa a regir los casos de arbitraje internos creándose por ende un sistema dualista en el país. Existen sin embargo algunas diferencias que deben ser mencionadas. La Ley Modelo de la CNUDMI contiene 36 artículos en numeración corrida (47 en numeración real) y la LACI posee 2 adicionales. Esto se debe a la inclusión de un artículo (37) que determina ciertos límites a la arbitrabilidad de las controversias y otro (38) referente a los aspectos de confidencialidad que deben prevalecer tanto para el proceso arbitral como al laudo. Igualmente la LACI incluye un inciso adicional al artículo 2 (g) en el que se adopta la recomendación de la nota "al pie" número 2 que se encuentra en la Ley Modelo de la CNUDMI en relación con la interpretación amplia de la expresión "comercial” . Asimismo, modifica levemente el artículo 17.2, al referirse a las medidas cautelares que deben otorgarse de forma “razonada” y no emite posición en cuanto a la forma de laudo de las mismas lo que genera una pequeña diferencia con la Ley Modelo. Finalmente, se introduce una innecesaria exclusión en el artículo 1.5 in fine, al referir que la ley no aplicará para las disputas entre inversionistas y Estados, lo que reflejó la aceptación de una solicitud realizada en el seno legislativo que temía que Costa Rica pudiera ser demandada en su condición de soberano acorde con el articulado de la LACI. En cuanto al artículo 37, la norma a nuestro entender genera un importante impacto al campo de la arbitrabilidad de los procesos internacionales e incluso contradicciones en relación con el texto de la Ley Modelo. La norma "adicional" indica que "pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables". Esto implica, al menos dentro de una interpretación lógica del artículo, que la arbitrabilidad de un proceso se somete a la lex causae y con ello las limitaciones establecidas en los artículos 5, 34.2 (a.i), 34.2 (b.i), 36.1 (a.i) y 36.1(b.i) en materia de arbitrabilidad objetiva, nulidad del laudo y reconocimiento y ejecución del mismo que remiten a ley costarricense y a la lex loci arbitri, deben ser cuestionadas debido a la divergencia normativa que como se ha visto se presenta en la propia LACI. Tomemos en cuenta que el numeral 28 de la LACI, remite a la ley elegida por las partes y en ausencia de lo anterior, la solución del derecho aplicable se genera con base en la construcción arbitral que refiera a las normas de conflicto más próximas a la relación jurídica. De ésta forma, de presentarse la particularidad que la lex causae indicara la posibilidad de arbitrar un determinado conflicto y la ley costarricense no lo hiciera , se genera la necesidad de ponderar las estipulaciones de la LACI sobre la arbitrabilidad y determinar cuál aplicar. En nuestra opinión, la norma más favorable al arbitraje debe prevalecer, por lo que lo establecido en el artículo 37 de la LACI elimina la remisión a la ley costarricense, en el análisis de la nulidad del laudo así como la remisión a la ley del lugar de dictado del laudo en los casos de reconocimiento y ejecución de los mismos. Acorde con ésta tesis, las únicas limitantes para poder someter un proceso a arbitraje serían las determinadas por la lex causae evitándose la aplicación de la ley de Costa Rica (a menos que coincida con la lex causae) y la lex loci arbitri y si bien no estimamos que fuera algo intencional, lo cierto es que el legislador costarricense logra con ello eliminar el peso del lugar del arbitraje, incluso más allá de lo buscado por la propia Ley Modelo de la CNUDMI. Está claro que éste será uno de los principales puntos a debatir a futuro y la solución jurídica dependerá en mucho de la posición que asuman la Sala Primera de la Corte Suprema de Costa Rica y los propios tribunales arbitrales. En relación con los aspectos de confidencialidad, el artículo 38 de la LACI indica que el proceso arbitral se cubre bajo dicho principio incluso cuando el expediente se encuentre en los tribunales de justicia del país por cualquiera de las razones establecidas en el texto legal. Se indica sin embargo, que el laudo en sí se estimará como público una vez que se encuentre firme. Posterior a ello, la norma crea la particular obligación de que el laudo no puede hacer referencia a las partes sino únicamente a las iniciales de las mismas . Esto genera una importante complicación que quizás no fue prevista del todo por los legisladores ni autoridades políticas de Costa Rica, pues una posterior fase de ejecución del laudo arbitral fuera del país podría llegar a tener serias consecuencias de no constar los datos exactos de las partes en conflicto. Evidentemente la confidencialidad debiera ser en todo caso un derecho de las propias partes frente a terceros no interesados frente al proceso arbitral más nunca una norma limitante para la posibilidad de hacer efectivo el laudo frente a los tribunales judiciales del país correspondiente. Ante ello es fundamental que las partes dentro de los propios escritos en el proceso arbitral o bien de previo en la cláusula arbitral establezcan la renuncia correspondiente a la disposición de ésta norma con el fin de evitar los limitantes de la misma. Puede verse que cuando el legislador y las autoridades de un país alteran aún levemente una ley modelo, en ocasiones no prevén los efectos que pueden tener dichas modificaciones frente al espíritu rector de ésta última, la cual ha sido diseñada con vista en una interpretación y estrategia integral de los cuerpos redactores. De ahí que los dos artículos adicionales de la LACI enfrentarán la necesaria interpretación en relación con el resto del articulado de la misma, para determinar así el alcance que debe darse a ellos sin perjudicar el acceso a un proceso arbitral internacional ágil y adecuado según lo esperado al seguirse una ley modelo como la de la CNUDMI.

Exitosas Jornadas ASADIP permiten el retorno del Derecho Internacional Privado a la discusión y análisis en los países centroamericanos

Las V Jornadas anuales de la ASADIP se desarrollaron con gran éxito en San José, Costa Rica los días 24,25 y 26 de noviembre pasado. Las Jornadas, que tuvieron como sede la ULATINA-San Pedro, reunieron como ya es costumbre, a numerosos asociados de la ASADIP así como participantes de diversos países. De la misma manera, atendieron las Jornadas representantes de organizaciones internacionales tales como la Corte Centroamericana de Justicia, el SICA, UNIDROIT, UNCITRAL y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Ésta última realizó además dentro del marco de las Jornadas un Taller de discusión en donde se analizaron temas de la agenda de trabajo futuro de la misma. Las Jornadas 2011 permitieron analizar el tema general “El derecho internacional privado en los procesos de integración regional” mediante el sistema de bloques de ponencias así como mesas de discusión y debate. El día 24 de noviembre se inauguró las Jornadas con la participación del Ministro de Justicia y Paz de Costa Rica, Sr. Hernando París Rodríguez quien, en conjunto con la Presidenta Laura Chinchilla Miranda, previamente había declarado de interés público y nacional para el país centroamericano la actividad. Posteriormente el centro de análisis de ese día se dirigió al ámbito de la contratación internacional incluyéndose los aspectos relacionados con las relaciones de consumo así como el arbitraje internacional. Igualmente se desarrolló una mesa redonda sobre derecho internacional privado, derechos humanos e integración regional americana. El día 25 de noviembre se enfocó la discusión a los aspectos de la familia internacional así como los temas actuales de los organismos internacionales de codificación. Finalmente se realizó el Taller de la Conferencia de la Haya de DIPr en donde se discutió los siguientes aspectos: 1. Continuación del Proyecto relativo a las Sentencias 2. Acuerdos de maternidad subrogada en el ámbito internacional 3.Reconocimiento de órdenes extranjeras de protección en materia civil, por ejemplo, en el contexto de casos de violencia doméstica 4.Acceso al contenido del derecho extranjero y la necesidad de desarrollar un instrumento global en esta área - (Investigación de paternidad internacional) El sábado 26 se celebró la Asamblea de Asociados de la ASADIP en donde se designó como nuevos miembros honorarios a Rodrigo Oreamuno Blanco y a Ricardo Lorenzetti. Por votación unánime se determinó que las Jornadas del 2012 serán realizadas en Lima, Perú. Debido al nombramiento del Consejo en Montevideo el año anterior, no se realizó elección de nuevos miembros para el mismo lo que debiera suceder hasta las Jornadas de 2013. Se procedió a la votación para admisión de nuevos miembros asociados lo cual incluyó a personas de países que anteriormente no tenían representación tales como Nicaragua. Por último se realizó un interesante debate de clausura con los nuevos asociados así como los demás presentes, presidido por el Presidente Honorario de la ASADIP, Dr. Didier Opertti con el cuestionamiento ¿Derecho conflictual o derecho material para los procesos de integración? Con todo ello, la ASADIP cumple una vez más con su rol de promoción del derecho internacional privado en todo el Continente Americano incluyéndose en ello a las diferentes regiones que lo componen. Las fotografías de las Jornadas pueden verse en éste enlace https://picasaweb.google.com/100405612018492167399/JORNADAS2011ASADIP?authkey=Gv1sRgCJmgmuCh--D_Gg